El precedente en el derecho colombiano

En Colombia las fuentes del derecho no han sido estáticas, han mutado de la mano
de los principales cambios institucionales y normativos del ordenamiento jurídico durante toda su historia republicana. De hecho, el último cambio significativo en el sistema de fuentes ocurrió a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991. Con su entrada en vigencia, este se dinamizó a partir de las decisiones de las altas cortes, lo que implicó un constante reposicionamiento en lo que respecta a su vinculatoriedad.

De hecho, el último cambio significativo en el sistema de fuentes ocurrió a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991. Con su entrada en vigencia, este se dinamizó a partir de las decisiones de las altas cortes, lo que implicó un constante reposicionamiento en lo que respecta a su vinculatoriedad.

Si se revisa el texto constitucional se aprecia que el constituyente definió las fuentes del derecho para las autoridades jurisdiccionales, en: i) principales y ii) auxiliares.
En otros términos, cualquier juez colombiano debe proferir sus fallos de acuerdo con la competencia, procedimientos y directrices materiales que se encuentran en las distintas fuentes del derecho.

En el ordenamiento jurídico colombiano, dentro de las fuentes formales del Derecho encontramos la jurisprudencia, distinguida de una parte como las decisiones adoptadas por los jueces, para dirimir los conflictos o diferencias entre dos partes, en cuyo caso se constituyen en normas de carácter particular y, de la otra, como las decisiones generales que sobre un objeto similar pueda tomarse como orientadora para exigir de los jueces su aplicación en el mismo sentido, convirtiéndose en normas de carácter general.

En ese sentido, al precedente judicial se le
reconoce la misma fuerza vinculante de una
norma jurídica, que si bien no es expedida por la rama
Rama Legislativa o por el Ejecutivo, su fuente reiterada
o unificada sobre el análisis de una temática, en ausencia de disposiciones o a falta de su claridad, permite a los coasociados contar con un referente de interpretación.

Ello desde luego, en la práctica genera estabilidad y limita el ámbito de discrecionalidad del fallador cuando se presenten casos similares, con relación a la decisión que debe adoptar o la necesidad de sustentar su variación, fundado en elementos objetivos.

Para plantear el análisis del precedente jurisprudencial, debemos hacer mención al lugar
que la jurisprudencia tiene en el sistema de fuentes del Derecho, buscando establecer si
esta se constituye en fuente formal principal del Derecho o es un mero criterio auxiliar para los jueces y la administración pública.pic

sus orígenes jurídico-institucionales se
encuentran próximos a las tradiciones jurídicas agrupadas bajo el rótulo de civil law. Estas se han caracterizado por un
sistema de fuentes en el que cobró especial importancia la ley como fuente principal, lo que ha relegado la jurisprudencia a un segundo plano. En oposición encontramos al common law, en las que las manifestaciones judiciales han sido catalogadas como fuente principal y su obligatoriedad, por regla general, no se pone en entredicho.

para el caso de Colombia existe una proximidad histórico cultural hacia las familias del civil law. No obstante, a partir de la Constitución de 1991, a pesar de tener una fuerte vocación legalista, ha incorporado.

vía actuaciones jurisprudenciales y a través de la doctrina, elementos propios del common law, como sucede con el referido a la institución del precedente judicial.

La Corte Suprema de Justicia ha desarrollado sus tesis jurisprudenciales en el
contexto de la denominada doctrina probable. La doctrina probable, también es denominada jurisprudencia constante o doctrina legal en Estados como Francia y España. Figura que es propia de sistemas de civil law o legalistas, que tienden a considerar la jurisprudencia como fuente auxiliar, entendiendo que ella no genera obligaciones generales, sino que es un asunto de interpretación del juez para la aplicación de la ley y que, por tanto, cuenta con relativo grado de autoridad dentro de la estructura judicial.

La Corte Suprema de Justicia es el alto tribunal con mayor antigüedad en Colombia. Un rastreo a su historia permite apreciar que a pesar de la influencia que ha tenido el
derecho continental sobre el ordenamiento colombiano, esta se hizo merecedora de reconocimiento en su labor, al proferir varias sentencias en las que incorporó nuevos elementos jurídicos que no contaban con enunciación legal, en la medida en que provenían de desarrollos judiciales de jurisprudencia extranjera.

el Consejo de Estado, aunque no logró tener el estatus de unificador de jurisprudencia a nivel de casación, como si lo hacía la Corte Suprema, logró controlar los
excesos en las actuaciones de las entidades de los niveles territoriales. En consonancia con esto, su diseño lo posicionó como un órgano jurisdiccional muy especializado
para el control de la administración pública en sus distintos niveles, además, ejercía control centralizado a los actos administrativos que fuesen contrarios a la Constitución y las leyes.

En cuanto a su papel como órgano de cierre, se reitera que no se ha llevado a cabo a través de una figura de unificación como la casación, pues ha operado bajo otras formas como son los recursos extraordinarios de revisión y de súplica, los cuales han variado a lo largo de su historia. Entre estos recursos, llama la atención el de súplica, cuya regulación se encontraba en la Ley 11 de 1975.

El artículo 2º de dicha ley consagraba los fundamentos legales para sostener, en alguna medida, la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el entendido en que, al ser desconocida por las salas o subsecciones, habilitaba la procedencia de un recurso cuya finalidad era la de reorientar las tesis judiciales divergentes, sobre la base de la jurisprudencia contenciosa administrativa imperante en el respectivo momento.

La Corte Constitucional ha jugado un papel clave en el sistema judicial colombiano durante las últimas dos décadas. Sus decisiones han sido indispensables para
desarrollar la comprensión, efectos e implicaciones del precedente judicial dentro del sistema de fuentes del derecho colombiano.

Para responder estos interrogantes, se alude, de un lado, al control de constitucionalidad en abstracto que realiza la Corte sobre los actos reformatorios de la Constitución, las leyes y demás normas con fuerza material de ley. Mientras que, de otro lado, se analizan los mismos interrogantes en instancia
de control concreto de constitucionalidad sentencias de nomenclaturas T y SU.

Con respecto al interrogante de la vinculatoriedad, para el caso de las sentencias C, el artículo 243 constitucional establece que dichas decisiones hacen tránsito
a cosa juzgada constitucional. Por tanto, si la Corte declara la inexequibilidad de las disposiciones acusadas, ninguna autoridad podrá reproducirla en una nueva normativa, siempre y cuando se preserven las razones constitucionales de dicha declaratoria