CMD - Proc. Penal - Ação Penal Teoria Geral 1

Ação penal é o direito de se invocar o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo a um caso concreto.Segundo Frederico Marques, “ação penal não é só aquela em que se pede o julgamento de uma pretensão punitiva deduzida na acusação contida na denúncia do Ministério Público, ou na queixa do ofendido”, eis que, segundo Eduardo Massari, o direito de ação pode ser exercido com outros objetivos, ex: notificação judicial, para preconstituir prova para uma queixa para apurar crime contra a honra.

A atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública.

O titular (MP, vítima ou representante legal) possui o direito de exigir a prestação jurisdicional.

Não se confunde com o direito material que se pretende tutelar.

Independe da procedência ou improcedência do pedido.

Relacionado a um caso concreto.

Só é possível a ação para pedir imposição de pena em caso de fato que constitua crime. Não se instaura ação penal se o fato narrado na denúncia ou na queixa evidentemente não é crime (art. 43, I, CPP).Denúncia que pede a condenação de menor de idade constitui pedido juridicamente impossível.

Somente o titular do interesse, cuja proteção é pretendida, tem legitimidade para agir. Em regra, o titular é o Estado-Administração. Excepcionalmente, o ofendido, seu representante e, em caso de morte ou ausência daquele, seu irmão, cônjuge, ascendente e descendente (art. 100, caput, CP). A legitimidade também é mensurada a partir da figura do réu. Somente a pessoa que supostamente cometeu o crime pode ser demandada.

Legitimidade Concorrente - Ação Penal por Crime Contra a Honra de Servidor Público - Exercício de Suas Funções.É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

A ação deve ser proposta não só em face da pessoa jurídica infratora, mas também contra a pessoa física responsável pela administração da mesma (Vide STJ Resp. 889.528/SC).

Isso porque o ofendido ingressa em juízo pleiteando a defesa de um interesse do Estado.

Diante do aparente descompasso entre o artigo 68 do Código de Processo Penal e artigos 127 e 134 da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal se manifestou e (prudentemente) não declarou, de imediato, a inconstitucionalidade daquele. Adotou o Colendo Tribunal uma posição intermediaria entre estado de plena constitucionalidade ou de absoluta inconstitucionalidade (RE 341.717-SP), abraçando a chamada teoria da inconstitucionalidade progressiva. Vejamos:RE 341.717-SP* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLOEMENTA: MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL EX DELICTO. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 68. NORMA AINDA CONSTITUCIONAL. ESTÁGIO INTERMEDIÁRIO, DE CARÁTER TRANSITÓRIO, ENTRE A SITUAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE E O ESTADO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A QUESTÃO DAS SITUAÇÕES CONSTITUCIONAIS IMPERFEITAS. SUBSISTÊNCIA, NO ESTADO DE SÃO PAULO, DO ART. 68 DO CPP, ATÉ QUE SEJA INSTITUÍDA E REGULARMENTE ORGANIZADA A DEFENSORIA PÚBLICA LOCAL. PRECEDENTES.DECISÃO: A controvérsia constitucional objeto deste recurso extraordinário já foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, cujo Plenário, ao julgar o RE 135.328-SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, fixou entendimento no sentido de que, enquanto o Estado de São Paulo não instituir e organizar a Defensoria Pública local, tal como previsto na Constituição da República (art. 134), subsistirá, íntegra, na condição de norma ainda constitucional - que configura um transitório estágio intermediário, situado "entre os estados de plena constitucionalidade ou de absoluta inconstitucionalidade" (GILMAR FERREIRA MENDES, "Controle de Constitucionalidade", p. 21, 1990, Saraiva) -, a regra inscrita no art. 68 do CPP, mesmo que sujeita, em face de modificações supervenientes das circunstâncias de fato, a um processo de progressiva inconstitucionalização, como registra, em lúcida abordagem do tema, a lição de ROGÉRIO FELIPETO ("Reparação do Dano Causado por Crime", p. 58, item n. 4.2.1, 2001, Del Rey).É que a omissão estatal, no adimplemento de imposições ditadas pela Constituição - à semelhança do que se verifica nas hipóteses em que o legislador comum se abstém, como no caso, de adotar medidas concretizadoras das normas de estruturação orgânica previstas no estatuto fundamental - culmina por fazer instaurar "situações constitucionais imperfeitas" (LENIO LUIZ STRECK, "Jurisdição Constitucional e Hermenêutica", p. 468-469, item n. 11.4.1.3.2, 2002, Livraria do Advogado Editora), cuja ocorrência justifica "um tratamento diferenciado, não necessariamente reconduzível ao regime da nulidade absoluta" (J. J. GOMES CANOTILHO, "Direito Constitucional", p. 1.022, item n. 3, 5ª ed., 1991, Almedina, Coimbra - grifei), em ordem a obstar o imediato reconhecimento do estado de inconstitucionalidade no qual eventualmente incida o Poder Público, por efeito de violação negativa do texto da Carta Política (RTJ 162/877, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno).Vide também RE 135.328.

Há interesse de agir quando a ação penal for útil.

É presumida no processo penal, pois não há pena sem processo, salvo na conjuntura dos Juizados Especiais.

Pretendendo a parte trancar a persecução penal iniciada para apurar infração apenada tão somente com multa, o meio adequado é o MS e não a ação de HC, pois cominando-se apenas multa, não há risco de restrição à liberdade de locomoção.STF Súmula nº 693 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de 13/10/2003, p. 5.Cabimento - Habeas Corpus Contra Pena de Multa ou PecuniáriaNão cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

Consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor.Ausência utilização AP diante de prescrição em perspectiva. Hipótese em que a prescrição da pretensão punitiva irá ocorrer antes do recebimento da denúncia. Não tem previsão legal.Duas correntes: 1ª) para os tribunais não é possível, devido à ausência de previsão legal e violação ao princípio da presunção de inocência (STF RHC 86.950); 2ª) qual seria a utilidade de se levar adiante processo fadado à prescrição? como não há utilidade, o MP deve pedir arquivamento por ausência de interesse de agir, falta de utilidade.

Se não for feita a análise neste momento, nada impede que o juiz o faça posteriormente, extinguindo o processo sem julgamento do mérito com a aplicação subsidiária do art. 267, VI, CPC.

Lastro probatório mínimo e indispensável para a instauração da ação penal.

Decidiu que no caso de estupro só a palavra da vítima não é suficiente para instaurar o processo penal.

Condicionam o exercício da ação penal, têm caráter processual e se atêm somente à admissibilidade da persecução penal. Dependem da situação concreta.

Neste caso, outra ação penal pode ser intentada, desde que se observe a condição de procedibilidade e enquanto não estiver extinta a punibilidade.

Art. 180 da Lei nº. 11.101/2005.Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei.

Caso em que a condição inexiste quando do oferecimento da ação penal, sendo exigível em seu trâmite, ex: representação para os crimes de lesões corporais leves e lesões culposas, abaixo:Art. 88 - Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.Outra condição de prosseguibilidade é o fato de o agente recobrar a higidez mental nas hipóteses de insanidade mental superveniente.Art. 152 - Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2º do Art. 149.§ 1º - O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado.§ 2º - O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença.