EVOLUCION HACIA LA LIBERTAD CONTRACTUAL
Decreto 222/83
Sus formalidades excesivas aumentaban
el riesgo de configurar causales de nulidad
ART 51: ¿Cómo se
perfecciona el contrato?
Concepto del Consejo de Estado o del respectivo Tribunal Administrativo
Registro Presupuestal
Aprobación de polizas del ART. 48
ART. 299: NO HAY EJECUCIÓN
SIN PERFECCIONAMIENTO
La adjudicación de un contrato no conlleva sino obligaciones precontractuales, pues el contrato no existe
Antes
Evolución antes de la Ley 80
Contratos Administrativos
Principio de Legalidad
Funcionario Público
Sólo puede hacer
lo que le autoriza la Ley
expresamente
Solución:
Demandar ante el contencioso
Ej: No hay posibilidad
de incluir intereses de mora
pues la ley no autoriza
explícitamente
Contratos privados de la Administración
Autonomía de la Voluntad
Sentencia 13 de Mayo de 1988
Argumentos:
Principios
Legalidad
es más flexible en materia
contractual que respecto
a Actos Administrativos
Capacidad
Libertad es regla general
Competencia
Cláusulas Obligatorias
Procesos de Selección
Materia Contractual
El Derecho Administrativo
no rige integramente
Aplicable a:
Ppios General de Contratos Privados
(Efectos de las obligaciones)
Idea de responsabilidad
personal de los funcionarios
que contratan
Consolidación de la libertad sobre el contenido contractual.
Escogencia del contrato y determinación del contenido.
Numeral 5, artículo 32 de la ley 80 (Corte Constitucional)
La administración no está subordinada a los textos que prevén los contratos estatales y su contenido.
Los contratos definidos en dicho artículo, son enunciativos mas no taxativos.
La entidad estatal contratante puede recurrir a cuaquier otro tipo de contrato comercial-civil.
La entidad estatal goza de la autonomía de crear un nuevo tipo de contrato, incluyendo todas las cláusulas y modalidades contractuales que considere necesarias para el logro de los fines contractuales. (art. 40 ley 80)
La limitación son las normas de orden público del derecho civil, y ciertos principios de derecho público.
Determinación de las actividades contractuales.
El Consejo de Estado determinó que la entidad estatal tiene libertad sobre la decisión de contratar.
La administración tiene libertad para decidir si determinada gestión o prestación de servicio será prestada directamente o si es conveniente contratarla.
Obedece a razones del servicio, no objeto de control por el contencioso administrativo.
Amplitud extraordinaria de la libertad (ley 489 de 1998)
Se estableció como principio general la delegación de funciones públicas.
Posibilidad de que la administracion confie en los particulares funciones administrativas.
LIBERTAD CONTRACTUAL
Libertad de contratar
Antes: Decreto 222/83
- Fuerte control de tutela
-Autorizaciones extensas para contratar dependiendo de la cuantia del contrato.
Problema: mucho tiempo entre la licitacion y el comienzo de ejecucion del contrato.
Cambio con la L/80 de 1993:
-Autonomia y confianza de las entidades contratantes para una mejor gerencia.
-Redefinir las reglas de competencia.
-Posibilidad de delegacion y desconcentracion
Persona responsable del contrato
Extension de la nocion de entidades estatales a las instituciones sin personalidad juridica
La competencia para celebrar contratos estatales esta en cabeza del jefe o representante de la entidad
Topic principal
Organos competentes para contratar
Ministros
Directores de
departamentos administrativos
Superintendentes
Directores de las UAE
Organismos independientes
Fiscal
Procurador
Contralor
Registrador
Rama Judicial
Presidente del
Consejo Superior
De la Judicatura
Consejo
Rama Legislativa
Presidentes de
las Camaras
El jefe puede delegar la celebracion
de contratos bajo ciertas condiciones
pero conserva la decision
de adjudicacion.
Responsabilidad integral
de la gestion contractual
Principio de Responsabilidad
"A mayor autonomia
mayor responsabilidad"
No hay control administrativo
previo si no unicamente despues
de la celebracion de los contratos
Declaracion de urgencia
manifiesta: contratacion
directa sin licitacion
Eliminacion de los controles
de tutela administrativa
Existencia de un unico control
posterior y selectivo por parte
de la Contraloria
El control previo lo hace cada entidad
y el control fiscal solo se hace despues
de la legalizacion del contrato (ejecucion)
RESPONSABILIDAD
Responsabilidad personal
Hoy:
- Concentracion de la responsabilidad personal
-Imposibilidad de las entidades de transferir responsabilidad
Desconcentracion
Responsabilidad de otros
funcionarios
-Elaboracion de pliegos
-Respuestas a los contratistas
La transferencia de responsabilidad
es limitada. Si es total, es ilegal
La firma delegada no exime de responsabilidad al agente principal
Si se realiza en cargos o servidores
distintos de los niveles directivos es
ilegal y no exime al director de
responsabilidad
Responsabilidad de los
Servidores Publicos
Pecuniaria
Obligacion de las entidades
de repetir contra los servidores
publicos
Obligacion de reparacion
integral de perjuicios
Fin de moralizacion de la
administracion publica
Accion de repeticion
limite despues del cual
el agente debe responder
Disciplinaria
Proteccion del funcionamiento
de la administracion
Funcion preventiva
y correctiva
Penal
Delitos de violacion de
inhabilidades
e incompatibilidades
Rigidez en el tratamiento de conflictos entre las partes
Interes ilicito en la celebracion
de contratos
Celebracion de contratos sin
los requisitos legales
Responsabilidad de
Los Contratistas
Sanciones
-Destitucion y perdida de
investidura
-Causales de mala conducta
Etapa de preparacion
contractual
Proceso de licitacion contractual
sin la elaboracion previa de los
pliegos de condiciones
Etapa de ejecucion
contractual
Direccion o control
del buen desarrollo
del contrato
Otras
La derivada de los
daños causados a
terceros:
Daños a la entidad
Los causados a la
administracion
por conducta
culposa
Antes:
-Atomizacion de la responsabilidad.
-Muy complicado atribuir
responsabilidad a funcionarios
individuales
Debido a:
-Gran variedad de instancias
-Controles excesivos en la
contratacion
Delegacion
Total
Parcial
Es transferir el ejercicio de funciones a colaboradores o a otras autoridades con funciones a fines o complementarias. Puede ser:
No importa la naturaleza o la cuantía, solo que no pueden ser actos posteriores a la celebración del contrato
Por daños a terceros
Penal
Por el incumplimiento culposo
de sus obligaciones
Ampliacion de los delitos contractuales
a las personas privadas
Aplican los mismos delitos que
a los servidores publicos salvo la
celebracion ilicita de contratos
Pecuniaria
Fundamento de reparacion
Indemnizacion integral
del perjuicio
(responsabilidad
solidaria)
Aplica el regimen
comun de responsabilidad
extracontractual
Se extiende a los
proponentes
Solo para el procedimiento de preparación del contrato - Licitacion y concursos
Es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa
firma
¿Cómo se limitaron estas consecuencias?
TEORÍA DEL
ENRIQUECIMIENTO
SIN CAUSA
Se fundamenta en la equidad
y la protección de los derechos
económicos
REQUISITOS
Enriquecimiento: aumento
económico patrimonial de
la entidad
Empobrecimiento: detrimento
del patrimonio del particular
Relación causal entre el
enriquecimiento y
el empobrecimiento
Ausencia de causa o culpa
Imposibilidad de ejercer
otra acción
Requisitos evidentes
Requisito que el Consejo
de Estado daba por sentado
JUSTIFICACIÓN DE
LA INDEMNIZACIÓN
LAS FALLAS ADMINISTRATIVAS QUE IMPIDIERON EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO Y PERJUDICARON AL PARTICULAR
Se admite que es un contrato pese a no haberse perfeccionado: ADMITE CONSENSUALIDAD
Injusto para los
contratistas
Entidad
Solo funcionan cuando
dichos vicios no causen nulidad
Poder
Implica que las decisiones son del delegatario
implica que hay un descargo material al delegante del ejercicio de algunas de sus atribuciones de las que continua siendo titular
La responsabilidad ahora es
un principio de ley
Responsabilidad frente a
terceros depende del objeto
del contrato (calidad)
Lo que pasa realmente:
Principios de:
Competencia
No totalmente reglado
Capacidad
No total libertad
Régimen Mixto de
los Contratos Estatales
Artículo 32 de la Ley 80/93
Contratos dados por Ley Especial
Contratos del Derecho Privado
Contratos innominados
Artículo 40 de la Ley 80/93
Amplia Libertad
Incluir todo lo necesario para
Logro de los Fines Contractuales
Concepción amplia de Competencia
Resolución de Conflictos - Un deber de la administraciòn contratante
Ley 80 de 1993
Necesidades
Autonomìa en la solución de sus litigios contractuales
Transformación de la concepción estrecha de la competencia
Antigua Jurisprudencia
A. Estricto Ppio de Legalidad
Administración por sí sola
sí
Solo reconocimiento de indemnizaciones (Terminación o modificaciones unilaterales) - Articulos 19 y 20 del Decreto 222
No
Reconocer daños y perjuicios (por errores o circunstancias que dieran ventajas al contratista)
Ley 80
Resoluciòn directa de conflictos - Una obligación de las entidades contatantes
Deberes específicos de la administración contratante
Antes
Indemnización al contratista
Benevolencia
Ahora
No pueden rechazar peticiones formuladas por escrito
Deber de Corregir de oficio si hay errores formales
Evitar comportamientos que perturben el cumplimiento de las obligaciones del contratista
Remediar rápida y eficazmente la solución de conflictos
No pueden subordinar la participación en procesos de selección y/o el pago de cuentas, a la renuncia a demandas o reclamaciones hacia la Administración
EJ: A ser indemnizados a través de mecanismos jurídicos eficaces y flexibles
Silencio Administrativo Positivo en materia contractual
Para respuestas oportunas a las peticiones de los contratistas
De lo contrario: Se asume jurídicamente una respuesta positiva
PERO
Para defender mejor los intereses de los contratistas
Privilegios implícitos de las entidades contratantes (del poder público)
Todo lo que no estaba expresamente autorizado, estaba prohibido
El Consejo de Estado consideraba
indispensable el consentimiento
de la entidad contratante
NO BASTABA LA RELACIÓN ENTRE ENRIQUECIMIENTO Y EMPOBRECIMIENTO
Mecanismos alternativos de solución de litigios
Arbitraje
Concialición
Amigable Composición
Prejudicial
Judicial
Deber de la administración: Protección y garantía de los derechos de los contratistas
Es un requisito de procebilidad de las acciones contenciosas administrativas.
Es ante el ministerio publico, requiere que haya espíritu conciliador y si hay acuerdo el ministerio publico envía la conciliación al tribunal administrativo para su homologación.
Es un mecanismo por medio del cual 2 o más particulares delegan a un tercero la facultad de precisar con fuerza vinculante la forma de cumplimiento de un negocio juridico particular
Durante el proceso contencioso
Es obligatoria
Busca evitar que se lleva a acabo todo el proceso, es una política de des congestión judicial
Se deriva de las cláusulas compromisorias, las entidades no pueden prohibirla y puede brindar mayor seguridad a las empresas extranjeras
LEY 80
Consensualidad
Enfoque que le dio el Legislador
Para protección del acuerdo de voluntades
Deber de correccion de las irregularidades contractuales
Vicios de procedimiento
Vicios de Forma
Nulidades Relativas
Art 46 #4
Saneamiento del vicio
Por la parte interesada
Paso de 2 años del hecho
que generó el vicio
Forma de proteger al contratista
Nulidad absoluta
Articulo 48
En contratos de ejecución sucesiva
Posibilidad de reconocimiento y pago de prestaciones prestadas
Limite en el enriquecimiento sin justa causa
Se debe analizar la diligencia de las partes
Accion in rem verso
Falla de la administracion
Fallas en celebracion del contrato
Fallas precontractuales
Intercambio objetivo de prestaciones
Reconocimiento de relacion de hecho
Remuneracion prestaciones
Solemnidad
Condiciones de ejecucion del contrato
Aprobacion de la garantia
Existencia de disponibilidad presupuestal correspondiente
Carga y obligación de las entidades
Consejo Estado: incumplimiento de estos no afectavalidez o existencia del contrato
Formalidades de ejecucion Articulo 41
Acuerdo de voluntades debe ser por escrito
Consejo de Estado : falta de requisito escrito lleva a inexistencia
Respeto a las formas
Carga contractual
Sujeta a debida prueba
especial exigencia para monopolios legales
Las causales de anulación de las sentencias son restringidas
Los aspectos negativos es que se dan acuerdos en extremo flexibles que responden a intereses personales o se prestan para la corrupción.
Por irregularidades graves como que sea un laudo extemporáneo, que hubiera habido constitución ilegal del tribunal, caducidad de la acción o violación del debido proceso
Requisitos problemáticos
Ej: Sólo así es posible obtener
los intereses de mora
- Ppios Generales de
Indemnización Integral
EL CONTRATO ESTATAL ESTÁ SUJETO A UNAS FORMALIDADES: ES SOLEMNE
Para JORGE VALENCIA ARANGO: Es consensual y los requisitos del artículo 51 son de validez; el no acatamiento de las formalidades lo vicia de nulidad.
EL CONSEJO DE ESTADO
CONSIDERA QUE ES SOLEMNE
Relaciones más igualitarias
Artículo 3 de la Ley 80
Finalidades públicas & Proteger y garantizar derechos y deberes de los contratistas
B. Sumisión absoluta del contratista
Rìgidas relaciones contractuales
Dos posibilidades para el contratista
1. Intentar obtener un Contrato Adicional de la administración, que reconociese las indemnizaciones a que tenía derecho
Limitada
Decreto 222 - Artículo 58
Contratos adicionales para modificar el valor o el plazo de los contratos
Rechazo de la jurisprudencia del Consejo de Estado a los contratos adicionales posteriores a la ejecución de la obra o del servicio
Porque ...
Solo se darán contratos adicionales para cubrir las modificaciones de los terminos del contrato
No para resolver litigios causados por problemas con relación a la ejecución del contrato
Previsión de condiciones de ejecución
2. Demandar a la jurisidcciòn contencioso administrativa
Largo proceso
Obligación de demandar a la jurisdicción contencioso
Protección y garantía de los derechos de los contratistas: Deber de la Administración
Reconocer claramente su competencia transaccional
No de su capacidad de transigir
Sí podrán darse contratos de transacción
Favorecer un clima de arreglo
Autonomía de la voluntad
Solución Directa
Descongestionar los tribunales
Final
Poder Público de la Entidad
Jurisprudencia
Consejo de Estado
RESTRINGE a ciertos REQUISITOS
No configura título ejecutivo de recaudo para restablecimiento del equilibrio financiero del Contrato Ni para pago de sumas de dinero
Para: cuentas de cobro, precisiones sobre ejecución del contrato
Sólo para peticiones durante la ejecución del contrato
No existe obligación clara, expresa y exigible para dar lugar a un proceso ejecutivo en contra de la Administración
No puede constituir título ejecutivo por el silencio administrativo positivo
Se debe obtener decisión jurisdiccional declarativa