LA PROHIBICIÓN DEL CONTRATISTA DE CEDER LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EMANADAS DE LOS CONTRATOS
¿CUÁL ES LA IMPORTANCIA DE LA PROHIBICIÓN EXISTENTE EN LA LEY?
Para efectos de observar la prohibición de cesión de contrato público, constante en el artículo 78 de la LOSNCP, y hasta tanto el INCOP no publique la nueva versión de los modelos de pliegos de uso obligatorio, toda entidad contratante, de manera obligatoria, incluirá en todo contrato, como causales de terminación unilateral y anticipada del mismo
En principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista, son de carácter personal, intuitu personae, por ejemplo, en materia de contratos de empleo público es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo; aunque los hay también intuitu rei. Celebrado el contrato, la Administración se resguarda de la insolvencia económica, moral y técnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la transferencia de los derechos contractuales, salvo autorización o pacto expreso.
No obstante lo señalado, y según lo establecido en el artículo 79 la LOSNCP que establece: El contratista podrá subcontratar la ejecución parcial del contrato con personas naturales o jurídicas registradas en el RUP, bajo su riesgo y responsabilidad
Tratándose de subcontratación de consultoría, ésta sólo podrá realizarse para las actividades que expresamente se establezcan en los pliegos y que conste en la oferta adjudicada.
Las subcontrataciones no se las podrá realizar con personas inhabilitadas para contratar de acuerdo con esta Ley, ni podrán superar el treinta (30%) por ciento del monto del contrato reajustado.
Por la subcontratación, el contratista no pierde su responsabilidad respecto a la obligación de cumplimiento del contrato para con la Entidad Contratante, la que no asume responsabilidad principal ni solidaria o subsidiaria con el subcontratado y con su personal.
La referida facultad de subcontratar conforme se ha señalado sirve únicamente para ejecutar parcialmente el objeto del contrato, traduciéndose en una cesión parcial siempre bajo la cuenta y riesgo del contratista; para este efecto se requerirá previamente la aprobación por escrito de la entidad contratante a través de su máxima autoridad o su delegado, subcontratación que de conformidad al principio consagrado en la LOSNCP referente a la participación nacional, se realizarán de preferencia con pequeñas y micro empresas.
Las disposiciones expresadas son claras y se justifican por sí solas, pues si la administración luego de un proceso de contratación pública adjudica a un determinado oferente consecuentemente suscribiendo el contrato correspondiente, tal decisión fue tomada de conformidad al análisis de la oferta mejor calificada, que ha cumplido con todos los requisitos establecidos en el respectivo pliego, ya sea por el precio, cumplimiento de especificaciones técnicas, mejor puntuación, etc.; impidiendo además de esta forma que el contratista que pretenda ceder su contrato, evada la restricción impuesta a la administración pública contratante para elegir al contratista, pues como manifestamos fue elegido justamente luego de un prolijo proceso estableciendo así su idoneidad por haber demostrado tener las mejores condiciones para el cumplimiento del contrato.
¿CUÁLES SON?
Que, el numeral 12 del artículo 83 de la Constitución de la República del Ecuador, estatuye que los ecuatorianos y ecuatorianas deben ejercer su profesión u oficio con sujeción a la ética; y, que el numeral 1 de la misma disposición constitucional establece la obligación de acatar y cumplir la Constitución, la ley y las decisiones legítimas de autoridad competente;
Que, el Sistema Nacional de Contratación Pública, SNCP, debe funcionar en cumplimiento del principio de transparencia, constitucional y legalmente establecido;
Que, el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, LOSNCP, prescribe que el contratista no puede ceder los derechos y obligaciones emanados de un contrato relacionado con la adquisición de bienes, prestación de servicios -incluidos los de consultoría- o ejecución de obra
Art. 79.- Subcontratación.- El contratista podrá subcontratar la ejecución parcial del contrato con personas naturales o jurídicas registradas en el RUP, bajo su riesgo y responsabilidad.
Que, los artículos 62 y 63 de la mencionada LOSNCP, establecen inhabilidades generales y especiales dentro del SNCP, que deben ser consideradas por toda entidad contratante en cada procedimiento
Que, mediante Decreto Ejecutivo No. 1793, expedido el 20 de junio del 2009, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 621 de 26 de los mismos mes y año, el señor Presidente Constitucional de la República instruye al Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Contratación Pública, para que incorpore a los modelos obligatorios de pliegos disposiciones relacionadas con la calificación como proveedor y habilitación como oferente de personas jurídicas; y, con la notificación y autorización para la cesión de acciones, participaciones o cualquier otra forma de asociación de la persona jurídica contratista del Estado;
Que, el artículo 443 de la Ley de Compañías deja en claro los parámetros de reserva en el uso de la información societaria, que deberán ser observados por los funcionarios de las entidades contratantes; y, que la Ley Reformatoria a la Ley de Compañías, publicada en el Registro Oficial No. 591 de 15 de mayo del 2009, determina la obligación de identificar a los accionistas o socios de las personas jurídicas domiciliadas en el Ecuador, inclusive en el caso de que se trate de personas jurídicas en el exterior, caso en el cual deberá identificarse a cada uno de sus accionistas
Que, la LOSNCP atribuye al Instituto Nacional de Contratación Pública, INCOP, la rectoría del Sistema Nacional de Contratación Pública, para lo cual y entre otras atribuciones, el numeral 9 del artículo 10 del mencionado cuerpo legal expresamente otorga al INCOP la facultad de dictar normas administrativas, manuales e instructivos relacionados con la ley;
Que el numeral 4 del artículo 7 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública establece como atribución del Director Ejecutivo del INCOP la expedición de la normativa que se requiera para el funcionamiento del SNCP y del INCOP, que no sea competencia del directorio;