Definición de Derecho

Como anticipamos en el inciso anterior, el lenguaje del derecho, es decir, el de las normas jurídicas, es lenguaje natural. La expresión “lenguaje natural” se opone a la
expresión “lenguaje formalizado”. Este último se caracteriza porque sus términos son precisos e inequívocos porque no atienden la semántica de las palabras, sino sobre todo a sus relaciones sintácticas. Esto ocurre en la lógica simbólica, en las relaciones aritméticas o en la geometría pura. Las palabras de los lenguajes naturales, en las que se expresan las normas jurídicas, tienen características distintas.

los lenguajes naturales pueden presentar una carga emotiva. Esto quiere decir que las palabras no sólo sirven para referirse a cosas o hechos y para designar propiedades, sino que también se usan para expresar emociones y provocarlas en los demás. Hay palabras que sólo realizan esta última función (“¡ay!”,“¡hurra!”); otras tienen tanto significado descriptivo como emotivo, favorable o desfavorable (“democracia”, “libertad”, “corrupción”, “paternalismo”) y otras muestran sólo significado cognoscitivo (“mesa”, “triángulo”).

Estas diferencias a las que se refiere Nino, que no sólo tienen que ver con los significados emotivos de las palabras sino también con sus características de ambigüedad, vaguedad y textura abierta —como ya hemos visto—, se hacen patentes en la polémica entre escuelas y autores para definir el concepto de derecho. Entre estas polémicas, una de las más interesantes, y quizás de las más controvertidas hasta nuestros días, es la que confrontó a juspositivistas y iusnaturalistas.

En no pocos casos el jusnaturalismo ha terminado mostrando un carácter ideológico muy cercano a posiciones ético-religiosas que, por lo general, resultaron difícilmente coherentes con los postulados de doctrinas democrático-liberales; en otros casos, ha comulgado con lo que algunos autores han llamado “jusnaturalismo ontológico” —que analizaremos más adelante— cuyos representantes no terminaron de superar ciertos problemas lógicos como la llamada “falacia naturalista”, o bien problemas epistemológicos como la creencia en el carácter absoluto e inmutable de la verdad y los principios morales.
No mejor suerte corrió el positivismo jurídico. En su vertiente ideológica ha pretendido justificar la obediencia incondicional al derecho a partir de la validez de las normas, favoreciendo, al igual que el jusnaturalismo extremo, posiciones abiertamente antidemocráticas.

Desde fines de la década de 1950 y principios de la década de 1960, con la obra de Norberto Bobbio y de Herbert Hart, y en México con Eduardo García Máynez,
se comenzó a tomar conciencia de la necesidad de superar de manera crítica los paradigmas tradicionales, suavizándolos o simplemente buscando nuevas alternativas. La polémica “dura” entre jusnaturalistas y juspositivistas comenzó a diluirse para dar lugar a puntos de vista no sólo más ajustados a la realidad, sino más fecundos en sus propuestas teóricas. A partir de Bobbio —como ya se señaló en la introducción del libro— resulta obligado distinguir entre los diferentes enfoques desde los cuales se puede analizar el positivismo jurídico (y también el jusnaturalismo), es decir: entendido como “método” de estudio del derecho, donde el problema tiene que ver con la validez de las normas; como “teoría”, donde lo que se pone en juego es la verdad o falsedad de las distintas propuestas teóricas,

Por su parte, Herbert Hart, entre otros propósitos, intentó en su libro El concepto de derecho (1961): primero, refutar la teoría de John Austin, y en parte la de Hans Kelsen y, segundo, tratar de explicar la normatividad del derecho, manteniendo la tesis de la separación entre moral y derecho. Más allá del éxito alcanzado por Hart La definición de derecho en su doble propósito, lo cierto es que la rigidez en la confrontación entre jusnaturalistas y positivistas se suavizó apelando a la distinción entre “punto de vista interno” y “punto de vista externo” respecto a las normas, y también con su propuesta de un “contenido mínimo de derecho natural” inspirada en el empirismo de David Hume.

Por lo que respecta al jusnaturalismo, una versión menos rígida del jusnaturalismo, lo que podría denominarse “jusnaturalismo deontológico”, que sin duda resulta
más atractiva que el jusnaturalismo de corte absolutista y confesional, es la que presenta John Finnis a partir de una reinterpretación del pensamiento de Tomásde Aquino.47 El jusnaturalismo deontológico se distingue del jusnaturalismo ontológico. En un esfuerzo de síntesis se podría decir que los partidarios del jusnaturalismo ontológico aceptarían, con más o menos énfasis, las siguientes premisas:

a) Existe un nexo necesario entre moral y derecho. La validez del derecho se fundamenta en la moral.
b) Una ley, para ser válida, debe ser justa.
c) El derecho natural se deduce de la naturaleza humana.
d) Existe uno y sólo un principio de ley natural que desde el punto de vista formal se plantearía: “se debe procurar el bien y evitar el mal y desde el punto de vista material: “para todo x, x es moralmente recto si es un acto conforme con la naturaleza humana”.
e) El último fundamento de validez de la ley natural es la ley eterna.

Por su parte, el jusnaturalismo deontológico partiría de los siguientes enunciados:

a) Existe un nexo necesario entre moral y derecho. La validez del derecho se fundamenta en la moral. (Esta premisa es compartida con el jusnaturalismo ontológico y para muchos constituye el sello distintivo del jusnaturalismo.)
b) No se sigue necesariamente que una ley, para ser válida, deba ser justa. Un derecho injusto sigue siendo válido aunque sea una “corrupción de ley”.
c) El derecho no se deduce de la naturaleza humana. El deber ser no puede inferirse del ser a menos de incurrir en la falacia naturalista. La ley natural es el conjunto de principios prácticos auto-evidentes que prescriben lo que debe ser.
d) Existe una pluralidad de principios prácticos de acuerdo con la pluralidad de inclinaciones naturales de los individuos. Estas inclinaciones naturales, al ser bienes básicos, son inconmensurables y, por lo tanto, no susceptibles de jerarquización.
e) Los principios prácticos normativos, en tanto son principios auto-evidentes, no requieren de una ulterior fundamentación en la ley eterna.

Puede darse otro paso adelante y sostener que en tanto los principios normativos de la ley natural son principios per se nota, no requieren una ulterior justificación. Por lo tanto, no se necesita postular una ley eterna que los justifique, o bien, no se necesitaría ser creyente para aceptar tales principios. Se trataría de una ley natural secularizada que justifica una respuesta jusnaturalista con pretensiones de universalidad: no se necesita ser creyente para entender y justificar que “No debe privarse de la vida a un ser humano inocente” o que “Todo ser humano tiene derecho a la libertad de expresión”. En otra dirección de pensamiento, en 1971, John Rawls publica Una teoría de la justicia, el intento más serio —junto con el de Jürgen Habermas— de ofrecer una fundamentación racional de las normas morales. La obra de Rawls no sólo ha tenido una influencia directa en la reformulación del vínculo entre derecho y moral, sino que también ha estimulado el interés de muchos filósofos del derecho por la filosofía política.

En esta primera unidad hemos intentado mostrar que la pregunta ¿qué es el derecho?, no es fácil de responder. A lo largo de la historia de las ideas jurídicas se ha intentado ofrecer diversas definiciones de derecho. Esta diversidad de respuestas, como el alumno podrá apreciar a lo largo del curso de Teoría del Derecho, lejos de ser un obstáculo o una seria preocupación para la comprensión de la normatividad jurídica, nos habla más bien de la riqueza de las propuestas y de la complejidad que encierra el significado de la expresión “derecho”. Hemos intentado mostrar que no es posible ofrecer una definición esencial de la expresión “derecho” porque partimos de la idea de que todo lenguaje en el que se expresan las normas jurídicas es convencional, es decir, es el producto del acuerdo entre los hombres para significar alguna expresión.

Por lo mismo, para construir una posible definición de derecho es necesario, entonces, atender al uso de la expresión en la comunidad jurídica y comprender que el lenguaje del derecho no es formal sino natural. Los lenguajes naturales se distinguen de los formales porque presentan las características de ambigüedad, vaguedad, textura abierta y emotividad. Una de las polémicas más interesantes entre los teóricos del derecho, con respecto a la definición del mismo, es aquella que confronta al jusnaturalismo con el juspositivismo. Esta polémica adquiere su momento más crítico entre los años cincuenta y sesenta del siglo pasado y, para muchos, sigue siendo un debate abierto hasta nuestros días. Para comprenderlo adecuadamente hemos presentado algunos de sus antecedentes inmediatos, así como el análisis de uno de sus principales actores en el ámbito mexicano de la teoría jurídica: Eduardo García Máynez. Seleccionamos también una serie de autores contemporáneos —a partir de los años de 1970— que han dado continuidad a la polémica, si bien sus posiciones han abierto un marco de posibilidades teóricas que han ido más allá del debate tradicional.

En términos generales, se puede decir que jusnaturalistas y juspositivistas han definido el derecho a partir de concepciones distintas con respecto a dos temas: el
origen de las normas jurídicas y el problema de la relación entre el derecho y la moral. Los jusnaturalistas sostienen que el origen de las normas jurídicas radica tanto en un orden natural como en un orden puesto por el hombre (positivo) y que, en caso de conflicto, el orden natural debe prevalecer sobre el orden positivo; por otra parte, los juspositivistas sostienen que el origen de las normas jurídicas sólo depende de la fuente social, es decir, de acciones humanas para la creación de las mismas. Asimismo, mientras que los jusnaturalistas sostienen la tesis de la vinculación entre el derecho y la moral; los juspositivistas sostienen la tesis de la separación.