CRITERIOS PARA LA CLASIFICACIÓN DE SOCIEDADES
DE UNA ESTRUCTURA SIMPLE A UNA ESTRUCTURA SOCIETARIA
Los motivos que inducen a adoptar una forma societaria, no son sólo de orden económico sino también jurídicos y financieros.
La forma asociativa permite que se acuda a los recursos de los inversionistas. El reembolso de estas sumas sólo se hace efectivo durante la liquidación de la sociedad. En ocasiones, también resulta más factible para la sociedad el acceso a créditos externos.
LOS COSTOS DE CONTRATACION Y LA FORMA SOCIETARIA
Una ventaja de la sociedad es la reducción de costos.
Mientras en el esquema de organización individual el empresario asume costos de negociación considerablemente altos (teniendo en cuenta además que si las condiciones varían tendrá que efectuar negociaciones adicionales), el empresario societario está exonerado de ellos mismos por virtud de las relaciones laborales con sus dependientes, aunque incurre en otros costos relacionados con el control sobre su organización productiva. En el sistema Colombiano, hay que considerar que de todos modos los contratos de trabajo tienen unas condiciones y cargas económicas muy gravosas.
CRITERIOS PARA LA CLASIFICACION DE SOCIEDADES
A. Sociedades civiles y comerciales
Ley 222 de 1995 es la que alude a la unificación de lassociedades civiles y las comerciales
la dicotomía no obedecía a una suerte de exigencia ontológica, sino a la forma histórica de suregulación legal.
La dualidad venía generando prácticas de constituir sociedades de simulada naturaleza civil, con el único propósitode escapar al ámbito de aplicación de las normas mercantiles, más exigentes. Se hacía patente con frecuencia en lassociedades de familia.
El CE el 16 de Mayo de 1991 mantiene la dicotomía. Lo mismo el Proyecto de ley 119 de 1993.
Hubiera sido más sensato mantener el criterio de "mercantilidad formal" que tiene en cuenta la estructura de lasociedad para aplicar la ley mercantil y no su objeto social.
Hay tres diferencias fundamentales entre el art. 100 del C.Co y el 1 de la L-222:
a. la ley 222 hace la asimilación a todos los tipos de sociedades y no solamente a las de acciones y de responsabilidad limitada.
b. Se trata de someter a dichas sociedades no sólo a las regulaciones sobre la materia sino a la ley mercantil en general.
c. La sujeción es para "todos los efectos legales", es decir, una sociedad se vuelve comerciante como persona jurídica y tiene que cumplir con todos los requisitos y deberes profesionales para los comerciantes. Podrá afirmarse que las sociedades civiles existen teóricamente, pero son comerciantes por asimilación legal.
Lo anterior implica un claro rompimiento entre la forma de acceder al status profesional del comerciante como persona natural o individual y la manera de resultar obligado bajo esas mismas normas cuando se trata de personas jurídicas. Para los primeros subsiste, por supuesto, el criterio rígidamente objetivo del articulo 1º. Para los otros, basta con constituirse bajo la forma de sociedad. No es sin embargo la primera vez que la legislación comercial le da tratamiento de comerciantes a personas que realizan actos que la ley no considera como mercantiles
El art. 242 de la Ley 222 establece una derogatoria expresa de las normas del C.C que se refieren al contrato de sociedad
El art. 238 de la Ley 222 les da un plazo de seis meses a las sociedades civiles para ajustarse a las normascomerciales.
La Superintendencia de industria y comercio se ha pronunciado acerca del registro mercantil que deben tener lassociedades, y la sentencia C- 435 afirma que no es contrario al derecho de igualdad el imponer obligacionesmientras que se impongan sin preferencias o cláusulas peyorativas.
El elemento común de las sociedades civiles y las mercantiles es que tienen ánimo de lucro.
La dicotomía que se deja planteada ha tenido dos consecuencias prácticas fundamentales:
a. El Decreto 3100 de 1997 excluyó a las sociedades civiles de la fiscalización gubernamental (criterio regresivo puesto que el art. 189 de la CP habla de la fiscalización de las sociedades comerciales, pero ello no excluiría los civiles.
b. La Ley 550 de 1999 determina que sólo podrán ser admitidas a un trámite de reestructuración las sociedades comerciales. Sin embargo, resulta claro que una simple modificación en el objeto social, introducida en los estatutos de la compañía, introduciendo un elemento mercantil, puede lograr que dicho proceso concursal sea posible
B. Sociedades de personas y de capitales
-El elemento intuito pecuniae se convierte en la más sobresaliente característica de las sociedades de capital, que por lo demás son sociedades abiertas. Las sociedades de personas, en cambio se conciben como sociedades cerradas, en donde el elemento intuito persona es el más importante.
-En Colombia los tipos de sociedades regulados en el C.Co. Se identifican con alguno de los extremos mencionados. La sociedad colectiva es un ejemplo de sociedad de personas y la anónima, de sociedad de capital. Existen otros tipos societarios que comparten características de una y otra. Sin embargo, el C.Co no hace ninguna alusión expresa a las sociedades de personas y de capitales
-El riesgo de los acreedores resulta menor en las sociedades de personas, pero para los inversionistas será más rentable participar en una sociedad que no le produzca riesgo a su patrimonio personal.
-La jurisprudencia laboral ha considerado, en contra de la concepción predominante, que las sociedades de responsabilidad limitada, son sociedades de personas, para efectos de la solidaridad (Art. 36 CST
A. Formacion
La equivocación sobre la identidad de los constituyentes debe tener la virtualidad de destruirla relación contractual del respectivo socio, en la sociedades de personas.
En las sociedades de capital este error no tiene efecto alguno sobre la validez del vínculo del accionista. En cambio, el error in negotio, si puede tener esa virtualidad, en la medida en que se vicio del consentimiento haga que asuma una responsabilidad mayor de la que pretendió contraer.
B. Administración
En las sociedades de personas es asumida por los socios de manera conjunta y directa. Todos los socios tienen la facultad de administrar y ejercer la representación legal, salvo que estas atribuciones sean delegadas estatutariamente en un tercero o en otro socio.
En las sociedades de capital, la administración es delegada en un ajunta directiva que, a su vez, designa al representante legal. Y es que si los accionistas han estado excluidos del manejo delos negocios, no existe razón para que resulten responsables por la mala administración
C. Fiscalizacion individual
Esta facultad les permite a los asociados supervisar las operaciones que la sociedad realiza porconducto de sus administradores sociales.
La ley determina para las sociedades de personas un acceso permanente a la información.También es permanente en las sociedades en comandita simple con respecto a los socioscomanditarios. La atribución puede ser delegada a un revisor fiscal, cuando la mayoría así lo
decida. Las sociedades de responsabilidad limitada también tienen esta atribución de lassociedades personalistas.
En las sociedades capitalistas el derecho de fiscalización individual está restringido en eltiempo, de manera que sólo podrá ser ejercido:
a. Durante los 15 días hábiles anteriores a la reunión de la asamblea general de accionistas en que hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio, bien de manera directa o por medio de sus representantes o apoderados. Durante el resto del periodo contable, la fiscalización corresponde de manera permanente al revisor fiscal. Este último es elegido por el máximo órgano social.
b. En las reuniones de asamblea general de accionistas en las que hayan de aprobarse operaciones de transformación, fusión o escisión. En este caso se restringe a los documentos que tengan que ver con la operación.
D. Votación
En las sociedades de personas cada socio tiene derecho a un voto sin importar la proporción de su aporte. Quién realice mayores aportes se beneficiará tan solo con mayores beneficios económicos.
En las sociedades de capital los asociados tienen tantos votos cuantas acciones o cuotas poseanen el capital social
E. Responsabilidad
En las sociedades de personas la responsabilidad de los socios es solidaria e ilimitada. Sin embrago, no significa una exposición directa al riesgo de los asociados, pues su vinculación ante terceros solo se produce de manera subsidiaria. La sociedad deberá ser requerida por los acreedores en primer termino. Se discute si el requerimiento vano para el pago implica una actuación judicial en contra de la sociedad o una simple solicitud formulada directamente a la sociedad. Sin embargo, es más recomendable la actuación judicial.
En las sociedades de hecho, la responsabilidad solidaria de los asociados puede hacerse efectiva de manera directa y personal, contra todos los socios de hecho, según los términos del art. 500.
En las sociedades de capitales, los asociados quedan desvinculados de cualquier responsabilidad directa ante terceros, no se podrá perseguir su patrimonio personal. De manera correlativa, los acreedores personales de los ocios no podrán ir contra la sociedad
F. División del capital
En las sociedades de personas, y en especial en las colectivas, existe un concepto único de capital social que consiste tan sólo en la sumatoria de los aportes de los asociados. Este rasgo fundamental permite que a cada socio se le reconozca una parte de interés, independientemente del monto aportado.
En las sociedades de capital existe una estructura flexible que se refleja en la división del capital en tres rubros diferenciados:
a. Capital autorizado: Monto máximo de capitalización que fijan los accionistas en el momento de constitución de la sociedad.
b. Capital suscrito: Monto total de los aportes que los asociados se comprometen a pagar a la sociedad.
c. Capital pagado: Sumas que han ingresado real y efectivamente al haber social.
La diferencia numérica entre las acciones que se encuentran autorizadas y las que se encuentran efectivamente suscritas se conoce como “acciones en reserva o en cartera” que pueden ser objeto de emisión en cualquier tiempo
G. Causales de disolución
En las sociedades de personas las causales de disolución atienden al criterio personalista. No obstante, las causales pueden ser subsanadas.
En las sociedades de capitales se hace referencia a causales que afecten el patrimonio de la persona jurídica o a la concurrencia del número de asociados exigidos para la sociedad
C. Sociedades regulares, de hecho e irregulares
A. Sociedades regulares
Sólo ocurre una vez que se han surtido todas las características de la ley para este efecto. No supone un permiso de funcionamiento, como era antes. Esto es se requiere EP + registro en la cámara de comercio y en el caso de que hayan bienes sujetos a registro deberá realizarse elregistro de los mismos
Tanto el notario ante quien se otorga la escritura pública como la Cámara de comercio ante laque se efectúa el registro, tienen algunas facultades de control de legalidad sobre los documentos constitutivos de la sociedad
B. Sociedades de hecho
Debe primero precisarse que tanto las sociedades de hecho como las irregulares pueden regularizarse.
Según el art. 498 C.Co, la sociedad será de hecho cuando no se constituya por escritura pública. Constituye una demostración del elemento consensual del contrato de sociedad.
Aunque la sociedad que surge en este caso puede considerarse imperfecta por la falta de personalidad jurídica, el negocio que subyace constituye un contrato nominado con múltiples implicaciones jurídicas para los socios. Además la falta de estipulaciones expresas no es óbice para la aplicación de normas legales supletivas.
Dos características importantes de este tipo de sociedad:
a. Responsabilidad solidaria, ilimitada y directa por las obligaciones de la actividad social.(para proteger a los terceros)
b. Situación de permanente disolución. Si alguno de los socios pide la liquidación, los demás tienen que proceder a dicha liquidación.
C. Sociedades irregulares
La irregular presupone la tipicidad, en tanto que la sociedad de hecho, carece absolutamente de identificación por su falta de instrumentación.
La sociedad irregular es la que se constituye por escritura pública pero se omiten las formalidades ulteriores. Sin embargo, tiene personalidad jurídica y corresponde a alguna de las formas societarias típicas.
Tienen las siguientes características:
a. Se identifican con denominación o razón social.
b. Es sujeto de derechos y obligaciones distinto de los socios.
c. Goza de los atributos de la personalidad jurídica.
d. Sus estatutos definen términos de duración y causales de disolución anticipada.
e. Se regulariza mediante el cumplimiento de las formalidades omitidas.
f. Es representada legalmente por quien hubiere sido designado en la escritura.g. La prueba de su existencia es la escritura pública
D. Sociedades por acciones, por cuotas o por parte de interes
A. Sociedades por acciones
Las acciones constituyen la forma de división de capital utilizada para las sociedades anónimas y en comandita por acciones. Se trata de partes de capital de igual valor, representadas en títulos que, bajo principio supletivo, son libremente negociables.
Hay dos clases de acciones:
a. Nominativas: Requieren de inscripción de su titular en el libro de registro de acciones que lleva la sociedad. La transferencia de estas acciones requiere el endoso inscripción del titular en el registro mencionado)
b. Al portador: Su vigencia se encuentra legalmente suspendida. Son aquellas emitidas a favor de persona indeterminada. A partir del Acuerdo de Cartagena sólo es posible emitir acciones nominativas.
Existen algunas excepciones al principio de libre negociabilidad como las acciones privilegiadas, las acciones de industria no liberadas, las acciones comunes con derecho de preferencia y las acciones gravadas con prenda.
El pacto de derecho de preferencia debe considerarse accidental al contrato social. Por el art.407 C.Co. sólo puede tener lugar en las sociedades anónimas cerradas, pues cuando las acciones están en la bolsa de valores, la cláusula se entiende como no escrita.
Otro mecanismo es el derecho de preferencia en la colocación de acciones. Cada vez que la sociedad libere acciones reservadas, tales acciones deberán ofrecérseles de manera prioritaria a los accionistas. Es un elemento de la naturaleza del contrato social (Art 388 C.Co)
Cada acción da derecho a un voto. Cada accionista tiene tantos votos como acciones tenga en el capital suscrito de la sociedad
B. Sociedades por cuotas
Las cuotas no están representadas en títulos, sino que constituyen derechos de participación en el capital social. De ahí que su negociación deba realizarse por medio de cesión, para cuyo efecto deberá realizarse una reforme estatutaria.
En la cesión de cuotas opera el derecho de preferencia como un elemento de la naturaleza del contrato. Dentro de los quince días siguientes los socios interesados deben manifestar su interés en adquirirlas. En caso de discrepancia en el precio, se designarán peritos
La estructura de la sociedad por cuotas responde a un organización cerrada a la que sólo pueden ingresar quienes sean invitados por los socios. Por ello, la admisión de nuevos socios debe someterse a la decisión del máximo órgano social, debe solemnizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil para ser eficaz y oponible a terceros.
Cada asociado tendrá tantos votos como cuotas posea en el capital social.
C. Sociedades por parte de interes
Las partes de interés son derechos de participación social propios de las sociedades de personas. Cada socio cuenta tan solo con una parte de interés.
Estas participaciones no son libremente negociables y solo pueden ser cedidas mediante una reforma del contrato social.
La parte de interés es un derecho indivisible que no es fraccionable ni siquiera por sucesión mortis causa
E. Criterio dimensional
El criterio dimensional se utiliza, en algunos casos con fundamento en la magnitud de los activos o ingresos dela sociedad y, en otros, según la significación económica de la operación que ésta realiza.
Las disposiciones aplicables a sociedades anónimas que realizan operaciones masivas para la captación y aprovechamiento de fondos provenientes del ahorro privado, tienen una naturaleza especial que se refleja en restricciones de variada índole, en requisitos mínimos de capitalización y en la existencia de una fiscalización gubernamental más estricta que la existente para las demás sociedades.
Los factores que normalmente sirven de base para aplicar el criterio dimensional son los rubros contables de la compañía reflejados en el balance general y en el estado de resultados. Aunque estos criterios no excluyen la aplicación de otras pautas.
F. Sociedades matrices, filiales y subsidiaras
La tendencia expansiva de las sociedades conduce a la estructura de grupos empresariales.
El sometimiento de una sociedad al poder de decisión ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas es el criterio medular que da origen al sistema contenido en la Ley 222 en esta materia. Pueden ser matrices o subordinadas. Estas últimas, a su vez, se dividen en filiales y subsidiarias.
El concepto de control o subordinación no se puede confundir con el de grupo empresarial, ni el concepto de filiales y subordinadas con el de sucursales o agencias. En cuanto a lo primero, el art. 28 de la Ley 222establece la existencia de un grupo empresarial cuando además del vinculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. En cuento a lo segundo, es preciso tener en cuenta que las sociedades filiales o subsidiarias son personas jurídicas diferentes de la entidad controlante, mientras que las sucursales y agencias son apenas establecimientos de comercio sin personalidad jurídica propia.
Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren en ese sentido.
G. Sociedades de capital privado y sociedades y empresas con participación en recursos públicos
-Las sociedades de capital privado, sean civiles o comerciales, se sujetan para todos los efectos a las disposiciones del C.Co.
-Las previsiones del C.Co pueden aplicarse también a compañías constituidas con aportes del tesoro público o en las que participa el Estado en concurrencia con inversionistas del sector privado. Por ejemplo, las sociedades de economía mixta.
-En la Ley 489 existe el criterio subyacente que conserva la filosofía de aplicación de las normas de DerechoPrivado a las sociedades en las que el Estado tenga parte.
A. Empresas industriales y comerciales del Estado
Estas entidades están sometidas, como regla general, al régimen jurídico propio de las sociedades del sector privado, siempre que no exista norma de naturaleza pública que pueda ser aplicable.
Stricto sensu, se puede afirmar que estas empresas no son sociedades, dada la composición unipersonal de su capital. Son empresas de propiedad exclusiva del Estado en cualquiera de sus órdenes. Su creación obedece al cumplimiento de una decisión administrativa o legal.
Hay que tener en cuenta a las sociedades subordinadas de las empresas industriales y comerciales del Estado. La filial es aquella en la que la participación de esta última sea superior al 51% del capital total. Deben contar para su creación con una autorización previa dela ley, la ordenanza departamental o el acuerdo municipal o distrital, según fuere el caso.
Las empresas industriales y comerciales del estado, al ser entidades descentralizadas sometidas a un régimen jurídico especial, se excluyen de la vigilancia de la Superintendencia deSociedades
B. Sociedades de economía mixta
Estas entidades sí obedecen a un esquema societario. El capital está repartido entre los particulares y el Estado.
Antes se decía que solo eran sociedades de este estilo las que tenían una participación mayor al50% por parte del Estado. La sentencia C-953 de 1999 declaró inexequible ese punto y ahora basta que el Estado participe en cualquier porcentaje para que ésta sea considerada como de economía mixta. Ahora lo que si sigue siendo aplicable, es que si el Estado tiene una participación mayor al 90%, se rigen por las normas de las empresa industriales y comerciales del estado.
El acto de constitución de una sociedad de economía mixta, es de naturaleza compleja. Por una parte, debe cumplir los requisitos esenciales del régimen societario (escritura pública y registro mercantil). También se requiere de una autorización legal o administrativa para su creación.
Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de las acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria.
Los aportes estatales pueden ser de múltiple naturaleza (Art. 463 C.Co)