Fase post aggiudicazione: la conclusione del contratto.
diritto privato
Manifestazione di volontà, che può essere espressa o implicita.
Contratto concluso quando le parti hanno raggiunto un accordo sugli elementi essenziali.
Lacune possono essere colmate dal giudice.
Forma del contratto: Di regola, la forma è libera.
Le parti possono negoziare, modificare e integrare il contratto liberamente, prima e dopo l'accordo.
In pratica?
commesse pubbliche: 2 fasi
fino all’aggiudicazione
Il committente mette a concorso una commessa.
Il committente definisce autonomamente il bando, stabilendo bisogni e condizioni, senza coinvolgere i concorrenti.
Scopo: determinare l’offerta più vantaggiosa.
Nessuna negoziazione prima della messa a concorso (salvo eccezioni).
La procedura decisionale e i rimedi giuridici sono disciplinati da rigide norme.
Rispetto dei principi fondamentali (art. 2 LAPub e art. 11 CIAP).
Aggiudicazione a chi ha formulato l'offerta più vantaggiosa.
Aggiudicazione = Autorizzazione a concludere il contratto.
Tutta la procedura è retta dal diritto pubblico.
dopo l'aggiudicazione
Al contratto si applica di principio il diritto privato.
La procedura non limita la capacità di contrarre dello stato, ma fissa dei limiti rigorosi.
diritto pubblico e diritto privato
Offerte non conformi dal punto di vista del diritto delle commesse pubbliche non dovrebbero essere considerate, ma potrebbero esserlo.
Una condizione di gara discriminatoria potrebbe essere sanata se non annullata mediante i rimedi di diritto pubblico.
Offerte non conformi dal punto di vista del diritto delle commesse pubbliche non dovrebbero essere considerate, ma potrebbero esserlo.
L’inoltro dell’offerta conferisce all’offerente la qualità di parte alla procedura.
L'offerta è una dichiarazione di volontà rivolta a un ente pubblico.
È un impegno a fornire determinati servizi o beni a condizioni precise e a un determinato prezzo.
Esprime la volontà e la disponibilità dell'offerente a concludere un contratto.
La decisione di aggiudicazione non comporta l'obbligo di contrarre.
principi da ritenere in vista della conclusione
Principio dell’intangibilità dell’offerta.
Principio della stabilità del bando.
Le offerte non sono negoziabili (prezzo; art. 11 lit. d LAPub; art. 24 cov. 2 LApub; art. 11 lit. c CIAP).
Possibilità di rettifica di errori aritmetici o questioni secondarie.
Facoltà di chiedere chiarimenti: il processo di chiarimento non deve comportare delle modifiche materiali delle offerte (per es. prezzo o prestazioni), sia da parte dell'offerente, sia da parte del committente.
particolarità: incarico diretto: più offerte / una sola offerta (art. 21 LApub; art. 13c RLCPub).
conclusione del contratto
L’aggiudicazione: autorizzazione a concludere il contratto.
Conclusione del contratto: è necessaria una dichiarazione di volontà da parte del committente.
contenuto del contratto: principi
I documenti di gara definiscono le attese, ossia le prestazioni, liberamente definite dal committente.
Il contratto deve riflettere queste aspettative/condizioni.
Gli elementi del contratto sono già ampiamente definiti durante la procedura di gara.
Non vi possono essere modifiche sostanziali.
Modifiche ammissibili.
Modifiche contrattuali previste dal bando.
Le modifiche che sono state esplicitamente indicate nel bando sono ammesse.
varianti (art. 29 LCPubb; art.
opzioni
lotti e possibilità di rinuncia
il contenuto del contratto
Codice delle obbligazioni (CO), in part. parte generale, contratto d'appalto (art. 363 ss) e mandato (art. 394 ss).
I criteri di aggiudicazione, di idoneità, le prescrizioni tecniche, ecc.
Le disposizioni di natura contrattuale o esecutiva.
Dichiarazione di accettazione da parte della committenza.
Non viene allegata nessuna bozza di contratto al bando.
È allegata una bozza del contratto.
Il bando può stabilire la priorità interpretativa, privilegiando la documentazione di gara in caso di divergenze, rispettivamente l'offerta (rettificata).
Il contratto è allegato in bozza, riprende le condizioni di gara, ma rinvia a norme contrattuali esterne (per es. SIA 118).
condizioni generali di contratto (art. 11 cpv. 2 OApub)
acquisto di beni
commesse di prestazioni di servizio
appalto nel settore informatico
ciberrischi
ASTRA progettista
...
es. KBOB appalto
Guida al contratto di appalto.
KBOB 34 contratto d'appalto
priorità all'offerta (accettata dalla committenza)
rinvio a norme esterne, per es. SIA 118
es. USTRA appalto
modifiche dopo la conclusione del contratto
nuove necessità non previste dal bando
incarico diretto per nuove prestazioni (ar.t. 7 cpv. 3 lit. c LCPubb; art. 21 cpv. 2 lit. e LAPub)
la nuova prestazione potrebbe comportare un cambio della graduatoria?
cambia la cerchia dei potenziali offerenti?
solo se modeste, se risultano per esempio da opzioni già previste nell'ambito della gara
i cambiamenti accettabili sono solo quelli che non alterano la graduatoria delle offerte ammesse
quesiti scelti
Prendere o lasciare.
clausole insolite
Le condizioni generali di contratto.
per uniformare la terminologia (CGC CH):
Un'assunzione globale delle CGC non è valida (se né lette, né capite)
derogare alle norme del codice delle obbligazioni o concretizzare i principi della giurisprudenza
Posizione dominante dello stato (art. 7 LCart)
Rispetto dei principi costituzionali
negoziazioni su questioni di dettaglio
SIA 118 & Co.
le deroghe alla Norma SIA 118 vanno formulate con chiarezza
un rinvio globale è rischioso
rischio di contraddizione
Rischi di dovere negoziare su aspetti primari o secondari.
Condizioni nuove non accettate dall'offerente: fallimento delle trattative; assenza di consenso. Conseguenze.
Un concorrente potrebbe rifiutare di firmare un contratto con condizioni in contrasto con il bando.
mediazione
Trasferimento dei rischi.
Interpretazione a causa di imprecisioni.
Ritardi.
Obiettivo: Evitare negoziazioni.
Violazione delle condizioni di gara: Disdetta in corso di mandato/nuova aggiudicazione.
Violazione delle condizioni di gara: modifica del contratto?
Il contratto che viola le regole della gara.
nell'ambito di una procedura di ricorso
all'infuori di una procedura di ricorso
contratto concluso sulla base di una decisione illecita (per es. su incarico diretto)
contratto che contravviene alle condizioni di gara
abuso di posizione dominante
rimedi possibili
interesse ad agire/termini/informazione
Ricorso contro l'atto di aggiudicazione / la conclusione del contratto che avrebbe dovuto essere emanato quale decisione di aggiudicazione (art. 9 cpv. 2 LMI) chiedendo di constatare l’illecito e la nullità. Analogia con l’art. 58 cpv. 2 LAPub.
Ricorso di diritto pubblico volto a chiedere al Tribunale di ordinare al committente di mettere fine al contratto e se del caso di avviare una nuova gara. Misure cautelari: sospensione dell’esecuzione.
Denuncia all’autorità di vigilanza/Consiglio di Stato (art. 45a LCPubb)
Concorrenza sleale: le autorità pubbliche possono favorire indebitamente alcune imprese nei proces-si di appalto: concorrenza sleale (aspetto penale e civile).
Onere della prova.