Fase post aggiudicazione: la conclusione del contratto.

diritto privato

Manifestazione di volontà, che può essere espressa o implicita.

Contratto concluso quando le parti hanno raggiunto un accordo sugli elementi essenziali.

Lacune possono essere colmate dal giudice.

Forma del contratto: Di regola, la forma è libera.

Le parti possono negoziare, modificare e integrare il contratto liberamente, prima e dopo l'accordo.

In pratica?

r

commesse pubbliche: 2 fasi

fino all’aggiudicazione

Il committente mette a concorso una commessa.

Il committente definisce autonomamente il bando, stabilendo bisogni e condizioni, senza coinvolgere i concorrenti.

r

Scopo: ottenere offerte comparabili. Criteri di aggiudicazione nel rispetto dei principi generali.Criteri di aggiudicazione e di idoneità https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2020/126/it#art_27Calendario. Descrizione dell'oggetto o degli obiettivi (commessa funzionale).Premi o penalità.Condizioni contrattuali....

Scopo: determinare l’offerta più vantaggiosa.

Nessuna negoziazione prima della messa a concorso (salvo eccezioni).

r

Art. 39 LAPub: Le negoziazioni su prestazioni e modalità di esecuzione sono eccezionalmente ammesse. È esclusa la negoziazione sui prezzi (Abgebotsrunden).Art. 24 LAPub: dialogonon sul prezzo

a

La procedura decisionale e i rimedi giuridici sono disciplinati da rigide norme.

Rispetto dei principi fondamentali (art. 2 LAPub e art. 11 CIAP).

r

equità; parità di trattamento degli offerenti;nessuna discriminazione; pari opportunità di accesso alla gara.

a

Aggiudicazione a chi ha formulato l'offerta più vantaggiosa.

Aggiudicazione = Autorizzazione a concludere il contratto.

Tutta la procedura è retta dal diritto pubblico.

dopo l'aggiudicazione

Al contratto si applica di principio il diritto privato.

La procedura non limita la capacità di contrarre dello stato, ma fissa dei limiti rigorosi.

diritto pubblico e diritto privato

Offerte non conformi dal punto di vista del diritto delle commesse pubbliche non dovrebbero essere considerate, ma potrebbero esserlo.

Una condizione di gara discriminatoria potrebbe essere sanata se non annullata mediante i rimedi di diritto pubblico.

Offerte non conformi dal punto di vista del diritto delle commesse pubbliche non dovrebbero essere considerate, ma potrebbero esserlo.

r

Il committente può fare più di quanto gli sia permesso.

offerta e accettazione nell'ambito della gara (DTF 141 II 14)

r

L'offerente si impegna - qualora il contratto venga concluso - a fornire la prestazione richiesta. Qualora si dimostri che la prestazione non corrisponde a quanto offerto o pattuito contrattualmente, al committente spettano i rimedi giuridici previsti dal diritto dei contratti (compravendita o appalto), nonché altri rimedi previsti dal diritto delle commesse pubbliche (es. revoca).DTF 141 II 14https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-II-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_documentArt. 30 LCPubb Le offerte sono vincolanti e non possono essere ritirate nei sei mesi a contare dalla data fissata per la presentazione. Il bando può stabilire una durata di validità delle offerte inferiore.

L’inoltro dell’offerta conferisce all’offerente la qualità di parte alla procedura.

L'offerta è una dichiarazione di volontà rivolta a un ente pubblico.

È un impegno a fornire determinati servizi o beni a condizioni precise e a un determinato prezzo.

Esprime la volontà e la disponibilità dell'offerente a concludere un contratto.

La decisione di aggiudicazione non comporta l'obbligo di contrarre.

principi da ritenere in vista della conclusione

Principio dell’intangibilità dell’offerta.

Principio della stabilità del bando.

Le offerte non sono negoziabili (prezzo; art. 11 lit. d LAPub; art. 24 cov. 2 LApub; art. 11 lit. c CIAP).

a

Possibilità di rettifica di errori aritmetici o questioni secondarie.

Facoltà di chiedere chiarimenti: il processo di chiarimento non deve comportare delle modifiche materiali delle offerte (per es. prezzo o prestazioni), sia da parte dell'offerente, sia da parte del committente.

particolarità: incarico diretto: più offerte / una sola offerta (art. 21 LApub; art. 13c RLCPub).

r

Art. 21 LAPub: il committente è autorizzato a richiedere offerte comparative e a svolgere negoziazioni.art. 13c RLCPubb/CIAP: Nell’incarico diretto con più offerte il committente non può negoziare le offerte.

a

conclusione del contratto

L’aggiudicazione: autorizzazione a concludere il contratto.

r

Dopo l’aggiudicazione (art. 42 LAPub)Dopo l’aggiudicazione, scaduto il termine di ricorso, a meno che l’istanza di ricorso abbia concesso l’effetto sospensivo (Art. 35 LCPubb; art. 42 CIAP 2019; art. 14 CIAP).L’autorità di ricorso può concedere l’effetto sospensivo (art. 54 LApub).Se l’effetto sospensivo non è stato concesso, il committente informa il giudice della conclusione del contratto (art. 42 LAPub).

Conclusione del contratto: è necessaria una dichiarazione di volontà da parte del committente.

Il committente conclude il contratto in forma scritta (art. 11 OAPub).

contenuto del contratto: principi

I documenti di gara definiscono le attese, ossia le prestazioni, liberamente definite dal committente.

Il contratto deve riflettere queste aspettative/condizioni.

Gli elementi del contratto sono già ampiamente definiti durante la procedura di gara.

Non vi possono essere modifiche sostanziali.

Modifiche ammissibili.

r

Quelle che non suscettibili di alterare la graduatoria.Diversamente è necessario riaprire il concorso e il contratto non può essere concluso. Criterio: bisogna valutare se l'offerta dell'aggiudicatario resta la più favorevole anche dopo le modifiche.È possibile rinunciare a prestazioni di importanza secondaria, ma solo se la differenza tra l'offerta migliore e le successive rimane significativa.

Modifiche contrattuali previste dal bando.

Le modifiche che sono state esplicitamente indicate nel bando sono ammesse.

r

Le modifiche previste devono essere sufficientemente precise. Clausole unilaterali (o bilaterali) di modifica troppo vaghe non sono ammesse. Violano il principio di non discriminazione e di trasparenza.Clausole vaghe possono essere coperte dall'autorizzazione a contrarre.Devono essere impugnate preferibilmente con il bando o al più tardi con l'aggiudicazione.Possono o devono essere oggetto di domanda di chiarimento.Se nulla è stato previsto, non può esserci violazione del bando al momento della conclusione del contratto.Ma non si può cambiare l’oggetto della prestazione, ad es. procedere con esecuzioni alternative o opzioni se questa facoltà non era prevista dal bando. 

varianti (art. 29 LCPubb; art.

r

Art. 29 LCPubb: Offerte deroganti dai moduli e dai progetti, oppure varianti nei metodi e programmi di esecuzione sono ammesse unicamente nei casi contemplati nell’avviso di gara.Di principio possono riguardare solo l'esecuzione o la prestazione caratteristica.

a

opzioni

lotti e possibilità di rinuncia

il contenuto del contratto

Libertà contrattuale (art. 19 CO)

Codice delle obbligazioni (CO), in part. parte generale, contratto d'appalto (art. 363 ss) e mandato (art. 394 ss).

I criteri di aggiudicazione, di idoneità, le prescrizioni tecniche, ecc.

r

Non pongono di regola problemi al momento della conclusione del contratto i criteri di aggiudicazione, di idoneità, le prescrizioni tecniche. Neppure l'oggetto della prestazione (ad eccezione delle commesse funzionali). Il contratto riprende o rinvia al bando e all'offerta.

Le disposizioni di natura contrattuale o esecutiva.

Dichiarazione di accettazione da parte della committenza.

Non viene allegata nessuna bozza di contratto al bando.

r

Non vi è un obbligo di negoziare i dettagli contrattuali. Il contratto viene in essere con la dichiarazione di volontà del committente di accettare l'offerta (idealmente le condizioni di gara lo precisano).È allora auspicabile che il bando precisi in maniera precisa tutte le condizioni quadro di natura giuridica, immutabili, a cui il concorrente aderisce con l'offerta. Per es.:  regole sull’organizzazione e la rappresentanzaregole sulla responsabilitàscadenze di esecuzionepenali contrattualinorme relativa alla modifica (per es. per circostanze straordinarie)modalità e tempistiche di pagamentoEventuali lacune sono lasciate al giudizio di un giudice o un arbitro, ev., preliminarmente di un mediatore. mediatore.

È allegata una bozza del contratto.

r

Rischio che il contratto contraddica il bando. Il bando dovrebbe prevedere se il contenuto è negoziabile, in parte o in toto.Il bando è silente.La negoziazione è possibile nei limiti dei principi che reggono la commessa.Bando non impugnato? Contratto vincolante?

Il bando può stabilire la priorità interpretativa, privilegiando la documentazione di gara in caso di divergenze, rispettivamente l'offerta (rettificata).

Il contratto è allegato in bozza, riprende le condizioni di gara, ma rinvia a norme contrattuali esterne (per es. SIA 118).

condizioni generali di contratto (art. 11 cpv. 2 OApub)

r

I committenti della Confederazione sono in linea di principio tenuti ad applicare le condizioni generali di contratto (art. 11 cpv. 2 OAPub , RS 172.056.11). La negoziazione di norme contrattuali speciali e divergenti è consentita se oggettivamente giustificata. In questo modo, i contratti di appalto pubblico per le rispettive attività di approvvigionamento possono essere formulati in modo equilibrato e basato sulle esigenze. https://www.ar.admin.ch/it/cg

a

acquisto di beni

a

commesse di prestazioni di servizio

a

appalto nel settore informatico

a

ciberrischi

d

ASTRA progettista

a

...

es. KBOB appalto

Guida al contratto di appalto.

r

In generale: interessante osservare che la guida rinvia al bando, alla preparazione dello stesso. Alcuni estratti: Prima di pubblicare il bando per le prestazioni d’opera occorre verificare se il documento contrattuale è adatto per il bando e per il contratto che il committente prevede di stipulare.Il documento contrattuale è l’elemento principale del contratto e prevale su tutti gli altri elementi del contratto (cfr. n. 2.1 e 2.2 del documento contrattuale nonché art. 7 e 21 della Norma SIA 118). Conformemente alla disposizione contenuta nel numero 2.2 del documento contrattuale, in caso di contraddizione le disposizioni del documento contrattuale hanno la priorità su tutti gli altri elementi del contratto (cfr. al riguardo GAUCH, Der Werkvertrag, 6a ed., Zurigo 2019, n. 309 segg.).Prima della pubblicazione del bando bisogna esaminare la conformità di tutti gli elementi del contratto con il documento contrattuale.Può essere opportuno fornire indicazioni o spiegazioni supplementari negli altri elementi del contratto (ad es. in merito al calendario, alle scadenze e ai termini, alle modalità di pagamento, alle prestazioni di garanzia, alle assicurazioni ecc.).Il documento contrattuale elenca al numero 2.1, a complemento della Norma SIA 118, le Condizioni generali per la costruzione (CGC; EC 3.2).Nell’elaborare la documentazione del bando occorre verificare quali norme debbano essere determinanti per la realizzazione dell’opera. Occorre accertarsi che queste norme non siano in contraddizione con altre norme menzionate nell’elenco delle prestazioni.Nel corso delle trattative contrattuali e al più tardi prima della stipulazione del contratto di appalto, il committente/la direzione dei lavori nonché l’appaltatore devono verificare nel caso concreto se al momento dell’esecuzione dell’opera le norme tecniche indicate nel bando sono ancora conformi alle regole dell’arte edilizia riconosciute.L’offerta dell’appaltatore è approvata dal committente sulla base della rettifica (e del verbale relativo a eventuali divergenze o all’accertamento della conformità tra l’offerta e le condizioni fissate) ed è quindi sovraordinata al bando, che è meno recente.Il numero 2.2 del documento contrattuale stabilisce inoltre che le condizioni generali che l’appaltatore allega alla propria offerta (per quanto ammesse dal diritto in materia di appalti pubblici), sono applicabili solo se approvate espressamente dal committente e se elencate al numero 16 del documento contrattuale.La guida lascia lasciando però sottintendere che il rinvio alla SIA 118 non pone problemi e si applica a titolo suppletorio.

d

KBOB 34 contratto d'appalto

d

priorità all'offerta (accettata dalla committenza)

d

rinvio a norme esterne, per es. SIA 118

es. USTRA appalto

r

d

modifiche dopo la conclusione del contratto

nuove necessità non previste dal bando

r

Questo problema può sorgere prima o dopo la conclusione del contratto.

incarico diretto per nuove prestazioni (ar.t. 7 cpv. 3 lit. c LCPubb; art. 21 cpv. 2 lit. e LAPub)

r

Il cambiamento di offerente per sostituire, completare o ampliare prestazioni già fornite non è possibile per motivi economici o tecnici, comporterebbe notevoli difficoltà o determinerebbe costi supplementari sostanziali.Se non sono superati i valori soglia o se sono date altre condizioni per l’incarico diretto.

a

la nuova prestazione potrebbe comportare un cambio della graduatoria?

cambia la cerchia dei potenziali offerenti?

solo se modeste, se risultano per esempio da opzioni già previste nell'ambito della gara

i cambiamenti accettabili sono solo quelli che non alterano la graduatoria delle offerte ammesse

quesiti scelti

Prendere o lasciare.

r

Nel diritto degli appalti pubblici, i fornitori hanno scarse possibilità di modificare le condizioni contrattuali imposte dallo Stato, che può imporle con il principio "prendere o lasciare", soprattutto nei settori in cui domina il mercato, come nelle opere di costruzione sotterranea, la costruzione di reti, ecc.

clausole insolite

r

Lo Stato si comporta come un privato, talvolta introducendo clausole che limitano i diritti dell'altra parte contrattuale.Clausole troppo difensive potrebbero essere o sono nulle da un punto di vista del diritto contrattuale: Art. 15.1. Appalto USTRA: Qualora l’appaltatore ritenga che vi sia una variazione di prestazione rispetto al contratto d’appalto (in particolare voci/prezzi unitari mancanti nell’elenco delle prestazioni, interruzione nello svolgimento dei lavori oppure variante dell’appaltatore) che a suo avviso dà diritto a una retribuzione supplementare, deve darne comunicazione scritta alla direzione lavori entro tre giorni mediante l’apposito modulo «Avviso di aggiunta contrattuale». Se omette di farlo entro i tre giorni, il diritto alla retribuzione supplementare decade. Il committente non è in alcun modo responsabile per eventuali difetti o lacune nel capitolato delle prestazioni

a

Le condizioni generali di contratto.

per uniformare la terminologia (CGC CH):

a

Un'assunzione globale delle CGC non è valida (se né lette, né capite)

r

L'offerente spesso non ha il tempo materiale, ma spes

derogare alle norme del codice delle obbligazioni o concretizzare i principi della giurisprudenza

Posizione dominante dello stato (art. 7 LCart)

r

L'imposizione di CGC o clausole inusuali/inique può essere problematico. Il problema si pone per C(GC) imposte dal bando o per quelle imposte nella fase post aggiudicazione.Circolare e formulario della Segreteria della COMCO:Posizione dominante relativafile:///C:/Users/FiorenzoCotti/Downloads/Circolare%20e%20formulario_Posizione%20dominante%20relativa-1.pdfQuando un offerente dipende da un determinato committente perché non ci sono altre alternative ragionevoli, si parla di "potere di mercato relativo". In questo caso, condizioni contrattuali inique possono essere contestate (Stöckli Hubert, Wenn der Staat baut, in: Stöckli Hubert (Hrsg.), Schweizerische Baurechtstagung 2023, Freiburg 2023, S. 14; Brunner Alexander, Relative Marktmacht – gerichtliche Sicht, SZW 2022 S. 326 ff., 336)Art. 7 LCarthttps://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1996/546_546_546/it#art_7Art. 12 LCart Azione di diritto civilehttps://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1996/546_546_546/it#chap_3Commissione della concorrenzahttps://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1996/546_546_546/it#chap_4/sec_2https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1996/546_546_546/it#art_27

a

Rispetto dei principi costituzionali

r

DTF145 II 303 E. 6.5.1 S. 311En d'autres termes, même lorsqu'elle entend agir comme un partenaire de droit privé, la collectivité demeure contrainte de respecter les principes généraux de l'activité administrative (cf. ATF 109 Ib 146; arrêt 1P.342/2006 du 9 mars 2007 consid. 2.2), parmi lesquels figurent l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement et la proportionnalité, de même que le devoir de l'autorité d'adopter une attitude neutre et objective (cf. ATF 143 I 37 consid. 7.1 p. 44; 140 I 201 consid. 6.4.1 p. 208; cf. arrêts 2C_719/2016 du 24 août 2017 consid. 3.6; 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.2).Quando agisce come un partner di diritto privato, la collettività pubblica è comunque tenuta a rispettare i principi generali dell'attività amministrativa, tra cui il divieto di arbitrio, la parità di trattamento e la proporzionalità, oltre all'obbligo per l'autorità di mantenere un atteggiamento neutrale e obiettivo.TF 1P_342/2006 vom 09.03.2007 E. 2.2)Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts müssen die Grundrechte der Bürger grundsätzlich auch dann gewahrt werden, wenn das Gemeinwesen privatrechtlich handelt. "Privatautonome Willkür", wie sie die Privaten besitzen, steht dem Staat nicht zu (vgl. Peter Saladin, Grundrechtsprobleme, in: Bernd-Christian Funk (Hrsg.), Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, Wien 1981, S. 72 f.; Yvo Hangartner, Öffentlich-rechtliche Bindungen privatrechtlicher Tätigkeit des Gemeinwesens, in: Festschrift Pedrazzini, Bern 1990, S. 143; August Mächler, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, Zürich 2005, S. 127 und S. 173). Dies gilt zunächst in jenen Bereichen, in denen der Staat selbst in Erfüllung öffentlicher Aufgaben privatrechtlich handelt (vgl. BGE 109 Ib 146 E. 4 S. 155). Art. 18 DIRETTIVA 2014/24/UE sugli appalti pubblici Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatorieconomici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.Art. 5 Cost. Fed.Lo Stato deve garantire trasparenza e chiarezza nelle condizioni contrattuali, poiché clausole poco comprensibili minano la fiducia e possono risultare sleali, soprattutto se l'ambiguità è intenzionale.Il principio di buona fede contrasta anche clausole che esonerano totalmente il committente da responsabilità per difetti o lacune nel capitolato delle prestazioni.cfr. a. Stöckli Hubert, Wenn der Staat bautBuchtitelSchweizerische Baurechtstagung 2023

a

negoziazioni su questioni di dettaglio

r

Per esempio su tutte quelle questioni che hanno, secondo il bando di gara, valore informativo. Per es. il programma lavori.

SIA 118 & Co.

trasparenza

le deroghe alla Norma SIA 118 vanno formulate con chiarezza

r

Le guide KBOB precisano quali sono le deroghe. Personalmente ritengo più opportuno procedere inversamente: precisare nel bando in maniera chiara quelle regole che si applicano. In questo senso il Manuale ASTRAfile:///C:/Users/FiorenzoCotti/Downloads/Manuale%20Appalti%20pubblici%20Strade%20nazionali%20USTRA%20-%2010a%20edizione-2.pdf

ad

un rinvio globale è rischioso

rischio di contraddizione

r

Spesso si derogano le condizioni standard della norma SIA 118 con clausole contrattuali che creano confusione giuridica e problemi pratici, soprattutto quando le deroghe non sono formulate con attenzione o non vi è alcuna deroga. Risultati inattesi o addirittura rischio di permettere esecuzioni in deroga al bando.Ritardi dovuti a contenziosi. Per es. modifiche d'ordine ex art. 84 SIA 118 quale scelta unilaterale del committente. Possibile contrasto con le norme sugli appalti pubblici (per es. art. 21 LAPub). Es. art. 377 CO e art. 184 SIA 118

Rischi di dovere negoziare su aspetti primari o secondari.

Condizioni nuove non accettate dall'offerente: fallimento delle trattative; assenza di consenso. Conseguenze.

r

condizioni: ammissibili in linea con il bando; non ammissibiliin ogni caso: rinuncia; revoca dell'aggiudicazionenecessità di limitare le negoziazioni al minimolacune del bando o lacune dell'offerta non sono motivi di revoca (aggiudicazione cresciuta in giudicato)da distinguere la revoca o la rinuncia dalle conseguenze, di diritto privato (culpa in contrahendo, ecc.)stato di necessità: ambedue le parti potrebbero trovarsi in condizione di accettare condizioni nuove o rinunciare a questioni contrattualmente essenziali


Un concorrente potrebbe rifiutare di firmare un contratto con condizioni in contrasto con il bando.

mediazione

r

Affrontare subito i conflitti e, se necessario, coinvolgere rapidamente persone esterne o superiori nell'organizzazione per risolverli. Evitare che i problemi restino bloccati ai livelli inferiori, dove diventano più difficili da gestire.

Trasferimento dei rischi.

r

I committenti dovrebbero valutare attentamente il trasferimento dei rischi tramite contratto, poiché l'offerente deve calcolare ogni rischio imposto.In alcuni casi, è più conveniente per il committente pubblico assumersi direttamente il rischio, evitando così potenziali controversie, ritardi e costi aggiuntivi.Ad es.: un rappresentante del committente, in contatto con il mandatario, anziché imporre obblighi di notifica, impraticabili.

Interpretazione a causa di imprecisioni.

r

Prodotti che vengono acquistati e leggermente modificati per essere adattati all'opera appaltata sono da considerare appalto o fornitura (compravendita)?

d

Ritardi.

r

Il ritardo, per es., supera la durata della validità dell'offerta. La dichiarazione di prolungamento della validità dell'offerta rappresenta una nuova offerta e non "solo" un prolungamento della precedente. (TRAM 2019.10.02. 52.2019.231)Quanto alla dichiarazione di prolungamento della validità dell'offerta, da un punto di vista giuridico questa rappresenta una nuova offerta e non "solo" un prolungamento della precedente che, come visto, una volta inoltrata non può più essere modificata. Pertanto, il concorrente può decidere in tutta libertà o di confermare il contenuto della prima offerta con la dichiarazione di (improprio) prolungamento, ma gli è anche concesso, non essendo più valida l'originaria offerta, di proporne una nuova, anche con contenuti differenti. Vincolante per il committente è in ogni caso solo il contenuto della seconda offerta, sia essa identica alla prima, sia essa divergente, ad esempio nella misura in cui l'offerente notifica a questo punto della procedura costi aggiuntivi di personale o di materiale a seguito dello slittamento dei termini per l'inazione o la ritardata azione dell'ente banditore. In nessun caso il committente potrà obbligare i concorrenti a mantenere invariata l'offerta iniziale (per tutto quanto sopra cfr. Martin Beyeler, Wenn der Beschaffungsprozess ins Stocken kommt, in BR 2017, III B 4, C, pag. 215 e seg.).

Obiettivo: Evitare negoziazioni.

Violazione delle condizioni di gara: Disdetta in corso di mandato/nuova aggiudicazione.

r

Divieto di contrarre.Il contratto viene (deve essere) disdetto per violazione delle condizioni di gara o per un altro motivo.Problemi di interpretazione.Revoca e nuova aggiudicazione.Ricorso. Conferma dell'aggiudicazione.Questione di diritto privato,Art. 377 CO https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/it#art_377Art. 404 CO https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/it#art_404Art. 58 LAPub https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2020/126/it#art_58È possibile sanare?

a

Violazione delle condizioni di gara: modifica del contratto?

r

Di principio necessaria una nuova aggiudicazione.

Il contratto che viola le regole della gara.

nell'ambito di una procedura di ricorso

r

Se la procedura di ricorso non ha effetto sospensivo, il Tribunale constata l’illecito. Il contratto resta in vigore e l’autorità si espone al rischio di dover indennizzare il ricorrente (art. 58 cpv. 3 e 4 LAPub / CIAP2019).Vi è un controllo possibile anche per le commesse attribuite per incarico diretto e pubblicate (art. 48 LAPub; art. 48 CIAP 2019 limitato alle commesse internazionali). 

all'infuori di una procedura di ricorso

r

La conclusione de facto, ossia senza rispettare le regole sulle commesse.Il committente non constata l’illecito e ne è causa o concausa.Un concorrente ha un interesse a contestare l'aggiudicazione illecita.

contratto concluso sulla base di una decisione illecita (per es. su incarico diretto)

contratto che contravviene alle condizioni di gara

abuso di posizione dominante

rimedi possibili

r

L’autorità non può però intervenire a modificare un contratto di diritto privato: intangibilità del contratto. 

interesse ad agire/termini/informazione

Ricorso contro l'atto di aggiudicazione / la conclusione del contratto che avrebbe dovuto essere emanato quale decisione di aggiudicazione (art. 9 cpv. 2 LMI) chiedendo di constatare l’illecito e la nullità. Analogia con l’art. 58 cpv. 2 LAPub.

r

Le contestazioni contro l’assegnazione diretta di appalti sono rare, perché i fornitori esitano a presentare reclami. Di solito, solo quelli che si sentono esclusi dal mercato o svantaggiati rispetto ai concorrenti abituali fanno ricorso. La COMCO può intervenire se si tratta di verificare una restrizione illegale della concorrenza, come previsto dalla legge (Art. 9 Abs. 2bis LMI)https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1996/1738_1738_1738/it#art_9.

a

Ricorso di diritto pubblico volto a chiedere al Tribunale di ordinare al committente di mettere fine al contratto e se del caso di avviare una nuova gara. Misure cautelari: sospensione dell’esecuzione.

r

TRAM 2018.11.14. 52.2018.305

d

Denuncia all’autorità di vigilanza/Consiglio di Stato (art. 45a LCPubb)

r

d

Concorrenza sleale: le autorità pubbliche possono favorire indebitamente alcune imprese nei proces-si di appalto: concorrenza sleale (aspetto penale e civile).

Diritto penale?

Onere della prova.

r

TAF B-6972/2023 23.7.2024