Fase post aggiudicazione: la conclusione del contratto.

Scopo: ottenere offerte comparabili. Criteri di aggiudicazione nel rispetto dei principi generali.Criteri di aggiudicazione e di idoneità https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2020/126/it#art_27Calendario. Descrizione dell'oggetto o degli obiettivi (commessa funzionale).Premi o penalità.Condizioni contrattuali....

Art. 39 LAPub: Le negoziazioni su prestazioni e modalità di esecuzione sono eccezionalmente ammesse. È esclusa la negoziazione sui prezzi (Abgebotsrunden).Art. 24 LAPub: dialogonon sul prezzo

equità; parità di trattamento degli offerenti;nessuna discriminazione; pari opportunità di accesso alla gara.

Il committente può fare più di quanto gli sia permesso.

L'offerente si impegna - qualora il contratto venga concluso - a fornire la prestazione richiesta. Qualora si dimostri che la prestazione non corrisponde a quanto offerto o pattuito contrattualmente, al committente spettano i rimedi giuridici previsti dal diritto dei contratti (compravendita o appalto), nonché altri rimedi previsti dal diritto delle commesse pubbliche (es. revoca).DTF 141 II 14https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-II-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_documentArt. 30 LCPubb Le offerte sono vincolanti e non possono essere ritirate nei sei mesi a contare dalla data fissata per la presentazione. Il bando può stabilire una durata di validità delle offerte inferiore.

Art. 21 LAPub: il committente è autorizzato a richiedere offerte comparative e a svolgere negoziazioni.art. 13c RLCPubb/CIAP: Nell’incarico diretto con più offerte il committente non può negoziare le offerte.

Dopo l’aggiudicazione (art. 42 LAPub)Dopo l’aggiudicazione, scaduto il termine di ricorso, a meno che l’istanza di ricorso abbia concesso l’effetto sospensivo (Art. 35 LCPubb; art. 42 CIAP 2019; art. 14 CIAP).L’autorità di ricorso può concedere l’effetto sospensivo (art. 54 LApub).Se l’effetto sospensivo non è stato concesso, il committente informa il giudice della conclusione del contratto (art. 42 LAPub).

Quelle che non suscettibili di alterare la graduatoria.Diversamente è necessario riaprire il concorso e il contratto non può essere concluso. Criterio: bisogna valutare se l'offerta dell'aggiudicatario resta la più favorevole anche dopo le modifiche.È possibile rinunciare a prestazioni di importanza secondaria, ma solo se la differenza tra l'offerta migliore e le successive rimane significativa.

Le modifiche previste devono essere sufficientemente precise. Clausole unilaterali (o bilaterali) di modifica troppo vaghe non sono ammesse. Violano il principio di non discriminazione e di trasparenza.Clausole vaghe possono essere coperte dall'autorizzazione a contrarre.Devono essere impugnate preferibilmente con il bando o al più tardi con l'aggiudicazione.Possono o devono essere oggetto di domanda di chiarimento.Se nulla è stato previsto, non può esserci violazione del bando al momento della conclusione del contratto.Ma non si può cambiare l’oggetto della prestazione, ad es. procedere con esecuzioni alternative o opzioni se questa facoltà non era prevista dal bando. 

Art. 29 LCPubb: Offerte deroganti dai moduli e dai progetti, oppure varianti nei metodi e programmi di esecuzione sono ammesse unicamente nei casi contemplati nell’avviso di gara.Di principio possono riguardare solo l'esecuzione o la prestazione caratteristica.

Non pongono di regola problemi al momento della conclusione del contratto i criteri di aggiudicazione, di idoneità, le prescrizioni tecniche. Neppure l'oggetto della prestazione (ad eccezione delle commesse funzionali). Il contratto riprende o rinvia al bando e all'offerta.

Non vi è un obbligo di negoziare i dettagli contrattuali. Il contratto viene in essere con la dichiarazione di volontà del committente di accettare l'offerta (idealmente le condizioni di gara lo precisano).È allora auspicabile che il bando precisi in maniera precisa tutte le condizioni quadro di natura giuridica, immutabili, a cui il concorrente aderisce con l'offerta. Per es.:  regole sull’organizzazione e la rappresentanzaregole sulla responsabilitàscadenze di esecuzionepenali contrattualinorme relativa alla modifica (per es. per circostanze straordinarie)modalità e tempistiche di pagamentoEventuali lacune sono lasciate al giudizio di un giudice o un arbitro, ev., preliminarmente di un mediatore. mediatore.

Rischio che il contratto contraddica il bando. Il bando dovrebbe prevedere se il contenuto è negoziabile, in parte o in toto.Il bando è silente.La negoziazione è possibile nei limiti dei principi che reggono la commessa.Bando non impugnato? Contratto vincolante?

I committenti della Confederazione sono in linea di principio tenuti ad applicare le condizioni generali di contratto (art. 11 cpv. 2 OAPub , RS 172.056.11). La negoziazione di norme contrattuali speciali e divergenti è consentita se oggettivamente giustificata. In questo modo, i contratti di appalto pubblico per le rispettive attività di approvvigionamento possono essere formulati in modo equilibrato e basato sulle esigenze. https://www.ar.admin.ch/it/cg

In generale: interessante osservare che la guida rinvia al bando, alla preparazione dello stesso. Alcuni estratti: Prima di pubblicare il bando per le prestazioni d’opera occorre verificare se il documento contrattuale è adatto per il bando e per il contratto che il committente prevede di stipulare.Il documento contrattuale è l’elemento principale del contratto e prevale su tutti gli altri elementi del contratto (cfr. n. 2.1 e 2.2 del documento contrattuale nonché art. 7 e 21 della Norma SIA 118). Conformemente alla disposizione contenuta nel numero 2.2 del documento contrattuale, in caso di contraddizione le disposizioni del documento contrattuale hanno la priorità su tutti gli altri elementi del contratto (cfr. al riguardo GAUCH, Der Werkvertrag, 6a ed., Zurigo 2019, n. 309 segg.).Prima della pubblicazione del bando bisogna esaminare la conformità di tutti gli elementi del contratto con il documento contrattuale.Può essere opportuno fornire indicazioni o spiegazioni supplementari negli altri elementi del contratto (ad es. in merito al calendario, alle scadenze e ai termini, alle modalità di pagamento, alle prestazioni di garanzia, alle assicurazioni ecc.).Il documento contrattuale elenca al numero 2.1, a complemento della Norma SIA 118, le Condizioni generali per la costruzione (CGC; EC 3.2).Nell’elaborare la documentazione del bando occorre verificare quali norme debbano essere determinanti per la realizzazione dell’opera. Occorre accertarsi che queste norme non siano in contraddizione con altre norme menzionate nell’elenco delle prestazioni.Nel corso delle trattative contrattuali e al più tardi prima della stipulazione del contratto di appalto, il committente/la direzione dei lavori nonché l’appaltatore devono verificare nel caso concreto se al momento dell’esecuzione dell’opera le norme tecniche indicate nel bando sono ancora conformi alle regole dell’arte edilizia riconosciute.L’offerta dell’appaltatore è approvata dal committente sulla base della rettifica (e del verbale relativo a eventuali divergenze o all’accertamento della conformità tra l’offerta e le condizioni fissate) ed è quindi sovraordinata al bando, che è meno recente.Il numero 2.2 del documento contrattuale stabilisce inoltre che le condizioni generali che l’appaltatore allega alla propria offerta (per quanto ammesse dal diritto in materia di appalti pubblici), sono applicabili solo se approvate espressamente dal committente e se elencate al numero 16 del documento contrattuale.La guida lascia lasciando però sottintendere che il rinvio alla SIA 118 non pone problemi e si applica a titolo suppletorio.

Questo problema può sorgere prima o dopo la conclusione del contratto.

Il cambiamento di offerente per sostituire, completare o ampliare prestazioni già fornite non è possibile per motivi economici o tecnici, comporterebbe notevoli difficoltà o determinerebbe costi supplementari sostanziali.Se non sono superati i valori soglia o se sono date altre condizioni per l’incarico diretto.

Nel diritto degli appalti pubblici, i fornitori hanno scarse possibilità di modificare le condizioni contrattuali imposte dallo Stato, che può imporle con il principio "prendere o lasciare", soprattutto nei settori in cui domina il mercato, come nelle opere di costruzione sotterranea, la costruzione di reti, ecc.

Lo Stato si comporta come un privato, talvolta introducendo clausole che limitano i diritti dell'altra parte contrattuale.Clausole troppo difensive potrebbero essere o sono nulle da un punto di vista del diritto contrattuale: Art. 15.1. Appalto USTRA: Qualora l’appaltatore ritenga che vi sia una variazione di prestazione rispetto al contratto d’appalto (in particolare voci/prezzi unitari mancanti nell’elenco delle prestazioni, interruzione nello svolgimento dei lavori oppure variante dell’appaltatore) che a suo avviso dà diritto a una retribuzione supplementare, deve darne comunicazione scritta alla direzione lavori entro tre giorni mediante l’apposito modulo «Avviso di aggiunta contrattuale». Se omette di farlo entro i tre giorni, il diritto alla retribuzione supplementare decade. Il committente non è in alcun modo responsabile per eventuali difetti o lacune nel capitolato delle prestazioni

L'offerente spesso non ha il tempo materiale, ma spes

L'imposizione di CGC o clausole inusuali/inique può essere problematico. Il problema si pone per C(GC) imposte dal bando o per quelle imposte nella fase post aggiudicazione.Circolare e formulario della Segreteria della COMCO:Posizione dominante relativafile:///C:/Users/FiorenzoCotti/Downloads/Circolare%20e%20formulario_Posizione%20dominante%20relativa-1.pdfQuando un offerente dipende da un determinato committente perché non ci sono altre alternative ragionevoli, si parla di "potere di mercato relativo". In questo caso, condizioni contrattuali inique possono essere contestate (Stöckli Hubert, Wenn der Staat baut, in: Stöckli Hubert (Hrsg.), Schweizerische Baurechtstagung 2023, Freiburg 2023, S. 14; Brunner Alexander, Relative Marktmacht – gerichtliche Sicht, SZW 2022 S. 326 ff., 336)Art. 7 LCarthttps://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1996/546_546_546/it#art_7Art. 12 LCart Azione di diritto civilehttps://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1996/546_546_546/it#chap_3Commissione della concorrenzahttps://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1996/546_546_546/it#chap_4/sec_2https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1996/546_546_546/it#art_27

DTF145 II 303 E. 6.5.1 S. 311En d'autres termes, même lorsqu'elle entend agir comme un partenaire de droit privé, la collectivité demeure contrainte de respecter les principes généraux de l'activité administrative (cf. ATF 109 Ib 146; arrêt 1P.342/2006 du 9 mars 2007 consid. 2.2), parmi lesquels figurent l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement et la proportionnalité, de même que le devoir de l'autorité d'adopter une attitude neutre et objective (cf. ATF 143 I 37 consid. 7.1 p. 44; 140 I 201 consid. 6.4.1 p. 208; cf. arrêts 2C_719/2016 du 24 août 2017 consid. 3.6; 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.2).Quando agisce come un partner di diritto privato, la collettività pubblica è comunque tenuta a rispettare i principi generali dell'attività amministrativa, tra cui il divieto di arbitrio, la parità di trattamento e la proporzionalità, oltre all'obbligo per l'autorità di mantenere un atteggiamento neutrale e obiettivo.TF 1P_342/2006 vom 09.03.2007 E. 2.2)Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts müssen die Grundrechte der Bürger grundsätzlich auch dann gewahrt werden, wenn das Gemeinwesen privatrechtlich handelt. "Privatautonome Willkür", wie sie die Privaten besitzen, steht dem Staat nicht zu (vgl. Peter Saladin, Grundrechtsprobleme, in: Bernd-Christian Funk (Hrsg.), Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, Wien 1981, S. 72 f.; Yvo Hangartner, Öffentlich-rechtliche Bindungen privatrechtlicher Tätigkeit des Gemeinwesens, in: Festschrift Pedrazzini, Bern 1990, S. 143; August Mächler, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, Zürich 2005, S. 127 und S. 173). Dies gilt zunächst in jenen Bereichen, in denen der Staat selbst in Erfüllung öffentlicher Aufgaben privatrechtlich handelt (vgl. BGE 109 Ib 146 E. 4 S. 155). Art. 18 DIRETTIVA 2014/24/UE sugli appalti pubblici Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatorieconomici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.Art. 5 Cost. Fed.Lo Stato deve garantire trasparenza e chiarezza nelle condizioni contrattuali, poiché clausole poco comprensibili minano la fiducia e possono risultare sleali, soprattutto se l'ambiguità è intenzionale.Il principio di buona fede contrasta anche clausole che esonerano totalmente il committente da responsabilità per difetti o lacune nel capitolato delle prestazioni.cfr. a. Stöckli Hubert, Wenn der Staat bautBuchtitelSchweizerische Baurechtstagung 2023

Per esempio su tutte quelle questioni che hanno, secondo il bando di gara, valore informativo. Per es. il programma lavori.

Le guide KBOB precisano quali sono le deroghe. Personalmente ritengo più opportuno procedere inversamente: precisare nel bando in maniera chiara quelle regole che si applicano. In questo senso il Manuale ASTRAfile:///C:/Users/FiorenzoCotti/Downloads/Manuale%20Appalti%20pubblici%20Strade%20nazionali%20USTRA%20-%2010a%20edizione-2.pdf

Spesso si derogano le condizioni standard della norma SIA 118 con clausole contrattuali che creano confusione giuridica e problemi pratici, soprattutto quando le deroghe non sono formulate con attenzione o non vi è alcuna deroga. Risultati inattesi o addirittura rischio di permettere esecuzioni in deroga al bando.Ritardi dovuti a contenziosi. Per es. modifiche d'ordine ex art. 84 SIA 118 quale scelta unilaterale del committente. Possibile contrasto con le norme sugli appalti pubblici (per es. art. 21 LAPub). Es. art. 377 CO e art. 184 SIA 118

condizioni: ammissibili in linea con il bando; non ammissibiliin ogni caso: rinuncia; revoca dell'aggiudicazionenecessità di limitare le negoziazioni al minimolacune del bando o lacune dell'offerta non sono motivi di revoca (aggiudicazione cresciuta in giudicato)da distinguere la revoca o la rinuncia dalle conseguenze, di diritto privato (culpa in contrahendo, ecc.)stato di necessità: ambedue le parti potrebbero trovarsi in condizione di accettare condizioni nuove o rinunciare a questioni contrattualmente essenziali

Affrontare subito i conflitti e, se necessario, coinvolgere rapidamente persone esterne o superiori nell'organizzazione per risolverli. Evitare che i problemi restino bloccati ai livelli inferiori, dove diventano più difficili da gestire.

I committenti dovrebbero valutare attentamente il trasferimento dei rischi tramite contratto, poiché l'offerente deve calcolare ogni rischio imposto.In alcuni casi, è più conveniente per il committente pubblico assumersi direttamente il rischio, evitando così potenziali controversie, ritardi e costi aggiuntivi.Ad es.: un rappresentante del committente, in contatto con il mandatario, anziché imporre obblighi di notifica, impraticabili.

Prodotti che vengono acquistati e leggermente modificati per essere adattati all'opera appaltata sono da considerare appalto o fornitura (compravendita)?

Il ritardo, per es., supera la durata della validità dell'offerta. La dichiarazione di prolungamento della validità dell'offerta rappresenta una nuova offerta e non "solo" un prolungamento della precedente. (TRAM 2019.10.02. 52.2019.231)Quanto alla dichiarazione di prolungamento della validità dell'offerta, da un punto di vista giuridico questa rappresenta una nuova offerta e non "solo" un prolungamento della precedente che, come visto, una volta inoltrata non può più essere modificata. Pertanto, il concorrente può decidere in tutta libertà o di confermare il contenuto della prima offerta con la dichiarazione di (improprio) prolungamento, ma gli è anche concesso, non essendo più valida l'originaria offerta, di proporne una nuova, anche con contenuti differenti. Vincolante per il committente è in ogni caso solo il contenuto della seconda offerta, sia essa identica alla prima, sia essa divergente, ad esempio nella misura in cui l'offerente notifica a questo punto della procedura costi aggiuntivi di personale o di materiale a seguito dello slittamento dei termini per l'inazione o la ritardata azione dell'ente banditore. In nessun caso il committente potrà obbligare i concorrenti a mantenere invariata l'offerta iniziale (per tutto quanto sopra cfr. Martin Beyeler, Wenn der Beschaffungsprozess ins Stocken kommt, in BR 2017, III B 4, C, pag. 215 e seg.).

Divieto di contrarre.Il contratto viene (deve essere) disdetto per violazione delle condizioni di gara o per un altro motivo.Problemi di interpretazione.Revoca e nuova aggiudicazione.Ricorso. Conferma dell'aggiudicazione.Questione di diritto privato,Art. 377 CO https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/it#art_377Art. 404 CO https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/it#art_404Art. 58 LAPub https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2020/126/it#art_58È possibile sanare?

Di principio necessaria una nuova aggiudicazione.

Se la procedura di ricorso non ha effetto sospensivo, il Tribunale constata l’illecito. Il contratto resta in vigore e l’autorità si espone al rischio di dover indennizzare il ricorrente (art. 58 cpv. 3 e 4 LAPub / CIAP2019).Vi è un controllo possibile anche per le commesse attribuite per incarico diretto e pubblicate (art. 48 LAPub; art. 48 CIAP 2019 limitato alle commesse internazionali). 

La conclusione de facto, ossia senza rispettare le regole sulle commesse.Il committente non constata l’illecito e ne è causa o concausa.Un concorrente ha un interesse a contestare l'aggiudicazione illecita.

L’autorità non può però intervenire a modificare un contratto di diritto privato: intangibilità del contratto. 

Le contestazioni contro l’assegnazione diretta di appalti sono rare, perché i fornitori esitano a presentare reclami. Di solito, solo quelli che si sentono esclusi dal mercato o svantaggiati rispetto ai concorrenti abituali fanno ricorso. La COMCO può intervenire se si tratta di verificare una restrizione illegale della concorrenza, come previsto dalla legge (Art. 9 Abs. 2bis LMI)https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1996/1738_1738_1738/it#art_9.

TRAM 2018.11.14. 52.2018.305

TAF B-6972/2023 23.7.2024