作者：DONALDO DEL VILLAR DELGADO 11 年以前
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1- Si el hecho materia de indagación existió en la realidad
2- Si reviste las características de un delito
3- La procedencia procesal de la acción penal
4- Identificar e individualizar plenamente al autor o partícipe de la conducta investigada
(Nota 1: Cfr. CSJ Sentencia febrero 16 de 2005 Rad. 20.758 M.P. Herman Galán. La persona se individualiza por el conjunto de sus señas particulares características, cualidades. La identificación se logra con sus datos personales, familiares, social o por medio de documentos idóneos, cédula, pase, pasado judicial, o estudios científicos- dactiloscópicos, ADN, carta dental)
Nota 2: CSJ. Sentencia de Febrero 13 de 2003 Rad. 11412 M.P. Edgar Lombana Trujillo: La identificación está asociada a la idea de documentos oficiales pero trasciende a otros aspectos: antropología cultural y vida de relación- lugar de nacimiento, vinculos de consaguinidad, afinidad- documentos. La individualización corresponde a rasgos particulares que permitan distinguirla de todas las demás: antropología física-morfología)
5- Recolectar y asegurar EMP, EF e informaciones
CSJ. Sala de Casación Civil. Sentencia de tutela T-497 de marzo 24 de 2011 M.P. Edgardo Villamil Portilla: "Esa recopilación de información... en la indagación no puede tener carácter reservado... en esas labores de verificación pueden participar los posibles involucrados como víctimas contingentes o sujetos eventuales... La ley... no establece ningún tipo de reserva de estas diligencias porque en estricto sentido... no hay proceso... la negativa de las copias... carece de justificación constitucional... al ordenarse su archivo el actor puede tener acceso a ella".
En concordancia C-799 de 2005 (derecho de defensa no tiene límite temporal); C-1154 de 2005 (las víctimas tienen derecho a participar en todas las etapas del proceso), C-454 de 2006 (derecho de acceso a la administración de justicia de las víctimas. Intervenir en cualquier momento del proceso penal, aún en la fase de indagación preliminar)
Artículo 49. El artículo 175 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Parágrafo. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años.
ARTÍCULO 331. PRECLUSIÓN. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En cualquier momento, a partir de la formulación de la imputación el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.
- Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-591-05 de 9 de junio de 2005, Magistrada Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández.
Art. 78 CPP
ARTÍCULO 78. TRÁMITE DE LA EXTINCIÓN. La ocurrencia del hecho generador de la extinción de la acción penal deberá ser manifestada por la Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión.
PARÁGRAFO. El imputado o acusado podrá renunciar a la prescripción de la acción penal dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación del archivo de la investigación. Si se tratare de solicitud de preclusión, el imputado podrá manifestar su renuncia únicamente durante la audiencia correspondiente.
(Cfr. C-591 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas)
Art. 332 CPP
ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:
1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.
ARTÍCULO 286. CONCEPTO. La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.
Nota 10:
ARTÍCULO 79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.
Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.
Problemas
El papel de la víctima
Nota 13:
C-1154 de 2005. "Las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación (sic). Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento,... cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de garantías".
NOTA: ¿Y qué pasa si el juez de garantías mantiene la orden de archivo o apoya a la Fiscalía; que hace la víctima. Puede reponer y apelar? (posición del profesor. Se trata de un auto. Una decisión jurisdiccional)
El término
Nota 11:
La ley no precisa cuál es el término de la reanudación. La propuesta que hacemos desde la Academia es que el término debe ser el correspondiente a la mitad, conforme a las previsiones de la 1453 de 2011. Con la advertencia que este término queda condicionado al resto que falte para la prescripción de la acción penal respectiva.
Ley 1453 de 2011 ART. 49.—El artículo 175 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
ART. 175.—Duración de los procedimientos. El término de que dispone la fiscalía para formular la acusación o solicitar la preclusión no podrá exceder de noventa (90) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código.
El término será de ciento veinte (120) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando se trate de delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.
La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a más tardar dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la audiencia de formulación de acusación.
La audiencia del juicio oral deberá iniciarse dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria.
PAR.—La fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años.
¿Recursos?
Nota 9:
El Tratadista MIGUEL PEDRAZA JAIMES en su libro: "Temas del proceso penal", ediciones jurídicas, 2011, p. 78: "plantea que no son procedente los recursos ordinarios"..
El Tratadista Donaldo del Villar, plantea, en obra próxima a publicar, en asocio con el Dr. Jaime Sandoval:
"Como el recurso de reposición procede contra todas las decisiones (art. 176 Ley 906 de 2004) y la orden de archivo es una providencia judicial al tenor del art. 161-3 de la anterior Ley, es factible que por virtud del principio de integración establecido en ese rito procesal (art. 25) se impugne por esa vía aquella decisión acudiendo al procedimiento civil para el trámite del recurso, tal como ha sido decantado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto de fecha agosto 1 de 2010, radicado 27.477 con ponencia del Dr. Mauro Solarte Portilla".
Orden motivada
Nota 8:
C-1154 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa:
"Como la decisión de archivo... afecta... de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que estas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos... debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos".
Causas comunes con la preclusión
Nota 5:
ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:
1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.
Por cuántas veces puede reanudarse
Nota 12:
La Ley no indica por cuántas veces. La propuesta que hacemos es que sea por una sola vez. Aplicando analógicamente el art. 328 de la Ley 600 de 2000-
ARTICULO 328. REVOCATORIA DE LA RESOLUCION INHIBITORIA. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> La resolución inhibitoria podrá ser revocada de oficio o a petición del denunciante o querellante, aunque se encuentre ejecutoriada, siempre que aparezcan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proferirla.
El funcionario judicial determinará en la misma providencia si decide reanudar la investigación previa o profiere resolución de apertura de instrucción. Si continúa en investigación previa, esta tendrá una duración máxima de dos (2) meses, vencidos los cuales procederá a proferir resolución inhibitoria o resolución de apertura de instrucción.
Subtopic
CSJ. Auto 6 diciembre de 2006. Exp. No. 11-001-02-30-013-2006-0042 M.P. Marina Pulido de Barón
La jurisprudencia trata de un conflicto de competencia; en las instancias se discutía si el caso debía resolverse con archivo o preclusión: La corte retoma lo dicho por la C. Constitucional sobre el archivo (elementos objetivos del tipo) y agrega:
“En plena correspondencia con las razones que llevaron a la Corte Constitucional a condicionar la exequibilidad de la expresión “circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito” contenida en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, razonable se impone concluir que la Fiscalía se encuentra legalmente facultada para decretar el archivo de las diligencias, exclusivamente en aquellos eventos en los cuales no irrumpa como indispensable la realización de algún esfuerzo valorativo para concluir que el hecho objeto de investigación carece de los más mínimos elementos a partir de los cuales pueda caracterizárselo como delito, como cuando por ejemplo, de la simple observación del concepto emitido por un médico forense, se pueda sin duda concluir que la muerte de una persona ocurrió por causas eminentemente naturales.”
“Igual podría procederse al archivo de las diligencias cuando, también a manera de ejemplo, se esté en presencia de una conducta punible respecto de la cual legalmente se exija la formulación de querella como requisito de procedibilidad para dar inicio a la acción penal y del examen de los elementos materiales probatorios o evidencia física recogida surja de manera evidente que ese presupuesto no ha sido cumplido o que lo fue tardíamente, vale decir, por fuera del perentorio término señalado en la ley”.
“Lo anterior porque en estos eventos, como bien lo precisó la Corte Constitucional, de lo que se trata es de “una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación” (se subraya), pero nada más. O, dicho de otra forma, a partir del fallo de constitucionalidad, la competencia que a la Fiscalía le atribuía el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, queda circunscrita a eventos respecto de los cuales concurran lo que la doctrina y jurisprudencia han dado por denominar causales objetivas de improseguibilidad de la acción penal, es decir, cuando respecto de una determinada investigación se pueda predicar que ha ocurrido el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, se ha presentado muerte del sindicado o acusado, desistimiento, hay ausencia o caducidad de la querella, entre otros, , y también cuando, sin mayor esfuerzo intelectivo, se evidencie la no concurrencia de alguno de los elementos objetivos que estructuran el tipo penal respectivo, como en el caso del ejemplo referido a muerte por causas naturales.”
N/P. Aquí hay una confusión. Estas causales previstas en el art. 77 CPP en armonía con el 82 CP, dan lugar es a la preclusión y son adoptadas por el J. de Conocimiento. El archivo no daría lugar a cosa juzgada a diferencia de la preclusión y estas causales revisten controversia, luego son de competencia del Juez de Conocimiento. Fundamento C- 591 de 2005
“Por el contrario, si la definición del asunto reclama una específica valoración probatoria, por breve que ésta sea, como presupuesto de la definición de un asunto en particular, se impone la intervención del juez de conocimiento de cuyo resorte será tanto el control previo sobre los elementos materiales, evidencia física e información legalmente obtenida que la Fiscalía le presente como sustento de su solicitud de preclusión, como el proceso intelectivo que debe cumplirse dentro de las reglas de la sana crítica y, desde luego, la adopción de la respectiva decisión sobre si hay o no lugar a disponer la preclusión de la investigación.
Tal es la ponderación que el juez debe realizar, por ejemplo, cuando le corresponde establecer la presencia o no de un elemento normativo o subjetivo del tipo, toda vez que ello se obtiene sólo previo el análisis sobre la legalidad de los elementos atrás referidos, su eficacia probatoria y su poder suasorio en punto de la temática jurídica que se pretende decidir, todo lo cual debe realizarse a través del referido ejercicio intelectivo de competencia exclusiva y excluyente del funcionario judicial por antonomasia, el Juez Segundo Penal del Circuito de Vélez en este caso, dentro de los parámetros de la sana crítica.
Lo anterior porque es de meridiana claridad que, a partir del fallo de control constitucional del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, en aquellos eventos en que se impongan análisis probatorios como los referidos en precedencia, ya no se tratará de una simple orden de archivo de las diligencias, sino de una decisión de preclusión de competencia exclusiva de los jueces de conocimiento.
Si lo anterior es así, es claro que la actividad judicial que se demanda de la judicatura y que por ley debe realizarse previo a concluir si en este caso hay o no lugar a disponer la preclusión de la investigación como lo solicita la fiscalía, con el efecto jurídico fundamental que una decisión judicial de esta naturaleza apareja, como el de hacer tránsito a cosa juzgada una vez lograda su ejecutoria material, no queda ni puede quedar circunscrita al análisis de los ingredientes objetivos del referido tipo penal, como erradamente lo entiende el Juzgado Penal del Circuito, sino que debe necesariamente también comprender el de los subjetivos, proceso intelectivo que, de acuerdo a la exequibilidad condicionada de la expresión “circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito” decretada por la Corte Constitucional es de competencia exclusiva y excluyente del juez de conocimiento dentro de la sistemática procesal contenida en la Ley 906 de 2004.
Desde luego que, se repite, en eventos donde el respectivo análisis se considere agotado en relación con la tipicidad objetiva de un determinado comportamiento, la decisión respectiva, que no puede ser otra que la de archivo de las diligencias, corresponderá ser adoptada por la fiscalía respectiva, según las competencias atribuidas al ente acusador”.
CSJ Auto junio 18 de 2010 Rad. 33.642 M.P. S. Espinosa P.
Nota 7:
(Interpretación respecto del art. 332 núm. 3)
"No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos.
Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno objetivo..."
"En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva."
Atipicidad: existe el hecho
Inexistencia del hecho: No existe en la realidad
CSJ. Auto mayo 19 de 2008, Rad. 28.984 M.P. Julio Socha Salamanca
Nota 6:
"hay que rememorar que la fase de la indagación tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; si el fiscal al sopesar los resultados obtenidos con ella deduce que mediante las evidencias o los elementos materiales de prueba o la información acopiada no es posible demostrar que la conducta es típica (tipo objetivo) o que nunca existió, tendrá que disponer el archivo de la investigación.
Pero, si encuentra evidenciada alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 o de extinción de la acción contempladas en el artículo 77 ibídem, como atrás se vio, deberá solicitar la preclusión de la investigación al juez de conocimiento. Dicha decisión, se reitera, puede ser adoptada en la indagación (es decir sin imputación), en la investigación (con imputación) y en el juzgamiento, por causales objetivas en este último caso".
NOTA: Esta sentencia fue reiterada por la CSJ: Auto julio 1 de 2009. Rad. 31.763 M.P. Augusto Ibáñez.
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ARTÍCULO 77 CPP. EXTINCIÓN. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> La acción penal se extingue por muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella, desistimiento, y en los demás casos contemplados por la ley.
<Jurisprudencia Vigencia>
- Expresión 'muerte' subrayada declarada CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-828-10 de 20 de octubre de 2010, Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, 'en el entendido que el juez de conocimiento debe decidir oficiosamente, o a petición de interesado, independientemente de que exista reserva judicial, poner a disposición u ordenar el traslado de todas las pruebas o elementos probatorios que se hayan recaudado hasta el momento en que se produzca la muerte, para que adelanten otros mecanismos judiciales o administrativos que permitan garantizar los derechos de las víctimas'
ARTÍCULO 73. CADUCIDAD DE LA QUERELLA. La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión del delito. No obstante, cuando el querellante legítimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a seis (6) meses. (Cfr. CSJ Cas. Penal. sentencia febrero 3 de 2010 Rad. 31.238 M.P. María del R. González de Lemus. Cuando la víctima conoce la ocurrencia del hecho con posterioridad el término máximo para presentar la querella es de un año.)
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ARTÍCULO 82 CP. Extinción de la acción penal. Son causales de extinción de la acción penal:
1. La muerte del procesado.
2. El desistimiento.
3. La amnistía propia.
4. La prescripción.
5. La oblación.
6. El pago en los casos previstos en la ley.
7. La indemnización integral en los casos previstos en la ley.
8. La retractación en los casos previstos en la ley.
9. Las demás que consagre la ley.
Nota General: A propósito de la búsqueda de herramientas para facilitar la desmovilización de los grupos armados y su acogida frente al Estado, se promulgó la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006. La filosofía de éste esquema legal es facilitar, en el marco del Derecho Internacional Humanitario, el propósito ya mencionado, mediante beneficios de tipo legal, socioeconómicos y de otras especies.
Este régimen cuenta con dos Reglamentaciones: El Decreto 128 de 2003 y el Decreto 395 de 2007, ambos de la Presidencia de la República.
Conc: 81 y ss. C de P.P, 77, 78, 292. Código Penal Militar Art. 89
Atipicidad de la conducta-Tipicidad objetiva
Inexistencia del hecho denunciado
CSJ Auto 5 de julio/07. Exp. No. 11-001-02-30-015-2007-0019. M.P. Yesid Ramírez
Nota 3:
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por su parte, y como respuesta a aquella postura, en el Auto de fecha julio 5 de 2007, con ponencia del Magistrado Yesid Ramírez Bastidas (cuyo tema había sido objeto de una adición de voto ), al dirimir una colisión de competencia (que el Tribunal Constitucional había omitido los aportes científicos sobre la materia tanto por la doctrina como sus propios desarrollos jurisprudenciales, a más de apoyarse únicamente en un autor extranjero en su opción interpretativa, cuando los elementos de la tipicidad objetiva hallan otros alcances que trascienden lo objetivo, es decir, ingresan a lo valorativo y subjetivo) entró a estudiar otras opciones epistemológicas elaboradas desde diferentes alternativas dogmáticas, que, por ejemplo, adicionan a los elementos del tipo objetivo (de Roxin) los siguientes: tiempo y lugar de la perpetración del delito (autores españoles), relación de causalidad (profesores italianos), imputación jurídica de resultado, elementos normativos, bien jurídico, medios o instrumentos de ejecución del hecho, circunstancias, agravantes y atenuantes y las condiciones objetivas de punibilidad (autores nacionales).
Doctrina y jurisprudencia
Entiende dicha Corte, de acuerdo con lo que enseña ROXIN, que tales elementos se limitan a (i) los sujetos, (ii) la acción típica y (iii) el resultado, opinión respetable por cierto, pero olvida y omite que tal doctrina apenas corresponde a una entre muchas opciones epistemológicas elaboradas desde diferentes alternativas dogmáticas y que por ello tal interpretación no puede predicarse per se como la correcta. Dicho de otra manera: en la doctrina se mantienen árduas e inacabas discusiones sobre los elementos que integran el tipo objetivo, de modo que lo consignado por un autor apenas constituye una opinión que puede ser atendida o desacatada según su acierto y, sobre todo, su correspondencia con nuestra realidad, las necesidades político-criminales y la legislación nacional.
3.1. Los elementos objetivos del tipo según otros sectores de la doctrina
La condición de opinable que reviste la materia la podemos observar a partir de lo que enseñan otros autores extranjeros y nacionales. Por ejemplo, teóricos españoles consideran que
Los elementos que integran cualquier tipo penal son la acción, los sujetos y el objeto. Algunos autores añaden, además, otro elemento, tiempo y lugar de la perpetración del delito .
E influyentes profesores italianos, previa advertencia sobre las dificultades que entraña hacer distinciones rígidas entre elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, entienden que los elementos objetivos fundamentales del hecho típico son (i) la acción y sus presupuestos, (ii) el objeto material del acto, (iii) el resultado y (iv) la relación de causalidad .
Siguiendo los más importantes avances de la doctrina universal, autores colombianos señalan que el tipo penal
se encuentra conformado en su estructura objetiva por elementos necesarios o esenciales propios de todos los tipos, que básicamente son: a) El autor, que puede ser simple o calificado, b) la parte externa
del acto, c) el resultado típico (lesión o peligro de lesión al bien jurídico), y d) por la relación causal y la imputación jurídica del resultado… Algunos tipos pueden contener elementos objetivos complejos, condiciones de tiempo, modo, lugar, especiales formas de actuación, e inclusive medios especiales de ejecución, o aun particulares elementos normativos .
Otro autor patrio, al reseñar la estructura del tipo en su aspecto objetivo, señala el siguiente catálogo de elementos: (i) el sujeto, (ii) la acción, (iii) el resultado, (iv) el nexo de causalidad y la imputación objetiva, (v) el bien jurídico, (vi) los medios o instrumentos de ejecución del hecho, (vii) el momento de la acción, (viii) el lugar de la acción, (ix) el objeto de la acción, (x) y otros componentes, como las circunstancias (agravantes y atenuantes) y las condiciones objetivas de punibilidad .
Se desprende de lo expuesto que lo dicho por la Corte Constitucional sobre los elementos objetivos del tipo penal apenas sí corresponde a una perspectiva, entre las muchas opciones interpretativas que nos presenta la dogmática jurídica contemporánea y la misma jurisprudencia especializada, por lo que, en consecuencia, le resulta perentorio a esta Sala proceder a introducir los correctivos que la realidad nacional y el plexo normativo demandan.
3.2. Los elementos objetivos del tipo según la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
Durante la última década la Sala Penal ha expresado que hacen parte del tipo objetivo o lo afectan:
3.2.1. Las circunstancias específicas de agravación o intensificación punitiva complementan el tipo objetivo ;
3.2.2. Las circunstancias que afectan el marco punitivo ;
3.2.3. El error de tipo, que elimina la tipicidad dolosa, esto es, el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, y supone la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo objetivo ;
3.2.4. Para hablar de tipo objetivo es necesario que el riesgo permitido sea imputable objetivamente ;
3.2.5. Con referencia expresa a algunos delitos se ha dicho que hacen parte del tipo objetivo:
a). Acceso carnal abusivo con menor de 14 años: (i) el sujeto activo, (ii) la conducta y (iii) el sujeto pasivo ;
b). Falsedad en documento público: la acción de creación de un documento espurio por parte del servidor público ;
c). Celebración indebida de contrato: (i) la calidad de servidor público, (ii) ser el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, (iii) celebración o liquidación del contrato, (iv) desarrollar la conducta prohibida, concretada en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez ;
d). Inasistencia alimentaria: la sustracción al pago de los alimentos sin justa causa ;
e). Favorecimiento del contrabando: la cantidad de la mercancía que supera los topes establecidos en el artículo 320 del Código Penal ;
f). Delito culposo: (i) el sujeto; (ii) la acción; (iii) resultado físico; (iv) violación del deber de cuidado (que surge 1). de las normas legales o reglamentarias; 2). el principio de confianza; y 3). El criterio del hombre medio); y, (v) relación de causalidad .
4. Recapitulación sobre los elementos objetivos del tipo penal y el criterio de la Corte Constitucional
El repaso presentado supra evidencia que la opción interpretativa asumida por el Tribunal Constitucional, además de apoyarse en un autor extranjero y omitir los desarrollos científicos que sobre la materia se han hecho en el ámbito nacional, lejos está de ser unánime en la doctrina y mucho menos próxima a los desarrollos jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Pero además, tal criterio no tiene en cuenta que los tres elementos que se acogen como parte del tipo objetivo reciben en la doctrina un alcance que trasciende lo propiamente objetivo e ingresa en lo valorativo y subjetivo.
5. Algunos supuestos en los que la Fiscalía puede aplicar el artículo 79 de la Ley 906 de 2004
Lo puesto en evidencia permite señalar que solamente podrán ser tenidos en cuenta como motivos o circunstancias fácticas que no permiten la caracterización de un hecho como delito o que no es posible demostrar su existencia como tal, quedando con ello facultada la Fiscalía para proceder al archivo de las diligencias, entre otras, en las siguientes situaciones:
5.1. En cuanto a los sujetos:
5.1.1. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción;
5.1.2. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer quién es el sujeto pasivo de la acción;
5.1.3. Cuando el sujeto se encuentra en imposibilidad fáctica o jurídica de ejecutar la acción. Es el caso del extranjero que no debe obediencia al Estado colombiano y que por lo mismo no puede recibir imputación a título de autor del tipo denominado hostilidad militar del artículo 456 del Código Penal.
Cualquier discusión que desborde los anteriores parámetros, como por ejemplo las que se refieran a la calidad del sujeto activo del punible, impide que las diligencias puedan ser archivadas directamente por parte de la Fiscalía.
5.2. En cuanto a la acción:
5.2.1. Cuando la acción es atípica porque no se observa la acomodación exacta de una conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e inequívoca de la ley penal, pero sólo en cuanto a lo que resulte evidente e indiscutible. Sería el caso en que se hace una imputación por homicidio y la víctima no ha sido agredida;
5.2.2. Cuando el hecho no puede ser atribuido a una acción u omisión de un ser humano. Por ejemplo: cuando un rayo electrocuta a una persona.
5.3. En cuanto al resultado:
5.3.1. En los delitos de resultado solamente podrán ser archivadas las diligencias cuando el resultado no se puede verificar ontológicamente;
5.3.2. En los delitos de peligro concreto y peligro abstracto la Fiscalía podrá archivar las diligencias siempre y cuando objetivamente no se haya verificado el resultado. Por ejemplo, cuando en el delito de porte ilegal de armas se constata que el artefacto se porta lícitamente porque existe permiso de porte o tenencia expedido por autoridad competente o el mismo no es apto para ser disparado.
5.4. Otros elementos:
5.4.1. En cuanto a la relación de causalidad en aquellos supuestos en los que de acuerdo al estado de la ciencia resulta imposible señalar que una acción concreta sea la generadora de un resultado;
5.4.2. Cuando se trata de un delito imposible, como sería el caso de atentar contra la vida de otro disparándole con una pistola de agua;
5.4.3. Cualquiera que sean las circunstancias del hecho cuando se refiere a un delito querellable que es objeto de conciliación;
5.4.4. Cuando en un delito de omisión impropia o comisión por omisión es evidente que el sujeto no tiene la calidad de garante.
6. Algunos supuestos en los que la Fiscalía NO puede archivar las diligencias
Teniendo como premisas básicas que la Fiscalía no puede entrar a hacer consideraciones de carácter subjetivo a la hora de dar aplicación al artículo 79 de la ley 906 de 2004 y que toda medida que implique disposición de la acción penal corre por cuenta de los jueces, los siguientes constituyen ejemplos ilustrativos de situaciones en las que la fiscalía no puede archivar las diligencias:
6.1. En cuanto a los sujetos:
6.1.1. En todos los supuestos de error de tipo. Por ejemplo, cuando el agente manifiesta convencimiento en cuanto a que la víctima era mayor de los 14 años en el supuesto típico del artículo 208 del Código Penal;
6.1.2. Cuando el hecho se considere ejecutado bajo causal excluyente de la responsabilidad en la cual se entiende que no existió acción (por ejemplo, fuerza mayor o caso fortuito);
6.1.3. Cuando se debate si se trata de autor o partícipe del hecho punible;
6.1.4. En los delitos especiales cuando la controversia gira alrededor de la calidad o cualificación que debe tener el autor del hecho.
6.2. En cuanto a la acción:
6.2.1. En todos los supuestos de error de tipo verificable sobre el objeto de la acción. Sucede en el ejemplo clásico del cazador que asume estar disparando a la presa y da muerte a una persona;
6.2.2. En todos los supuestos de creencia errónea de estar actuando acorde a derecho;
6.2.3. En los casos en que la acción se considere desplegada en el ámbito de una causal de ausencia de responsabilidad;
6.2.4. Cuando la controversia gira respecto de si el hecho se consumó o quedó en grado de tentativa.
6.3. En cuanto al resultado:
6.3.1. Cuando en los delitos culposos se discute la infracción al deber objetivo de cuidado, el principio de confianza o el criterio del hombre medio;
6.3.2. En los delitos de mera conducta o actividad, como es el caso del delito de violación de habitación ajena.
6.4. Otros elementos:
6.4.1. En los cursos causales complejos o hipotéticos; cuando sea menester determinar que el resultado se atribuye o no al peligro creado con la acción;
6.4.2. En cuanto a la relación de causalidad en aquellos supuestos en los que de acuerdo al estado de la ciencia resulta discutible señalar que una acción concreta sea la generadora de un resultado;
6.4.3. En los delitos que contienen bienes jurídicos pluriofensivos cuando la lesión se hace evidente respecto de uno de ellos;
6.4.4. Cuando se discute si existió o no lesión al bien jurídico;
6.4.5. Cuando la controversia gira alrededor de la existencia o no de una posición de garante en los delitos de omisión impropia o comisión por omisión;
6.4.6. Cuando se resuelve sobre la prescripción de la acción penal o la caducidad de la querella;
6.4.7. Cuando el indiciado o imputado desea extinguir la acción por medio de la oblación;
6.4.8. Cuando se produce el desistimiento de la querella en asuntos en los que se ha formulado la imputación.
NOTA 1:
ARTÍCULO 66. TITULARIDAD Y OBLIGATORIEDAD. El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código.
No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez de control de garantías.
