Transito del estado legal al estado constitucional. COMPARATIVO ENTRE LOS MODELOS DE ESTADO
1. DE LA INTERPRETACIÓN A LA ARGUMENTACIÓN
1.1. La ley como materia interpretativa
LECTURA: De la interpretación de a ley a la argumentación desde la Constitución: realidad, teorías y valoración. Rodolfo luís Vigo
En el EDL la fuente era la Ley.
Estaba vedado usar la costumbre en contra de la ley
Apelar los PGD era remota: Solo en casos de lagunas de Ley
Si el jurista se apartaba del "sentido de la ley" cometía prevaricato.
1.1.1. El Derecho como materia argumentativa
EDC Reconoce la Constitución como fuente de las fuentes.
Control de validez desde el derecho por parte de los juristas
El derecho se ha constitucionalizado
1.2. Los profesionales como sujetos interpretativos
El EDL reconoció
A los jueces el rol de intérpretes oficiales del derecho legal
Subrayaba que el “intérprete auténtico” era el mismo legislador
El juez era un intérprete subordinado
1.2.1. Todos son sujetos interpretativos
EDC establece bases éticas o axiológicas de la convivencia social
1.3. Objeto de la interpretación
Desentrañar “el” sentido que estaba en la norma legal en donde se subsumía el caso individual.
1.4. Carácter nacional de la interpretación
1.3.1. Objeto de la argumentación
La respuesta para un caso siempre supone algo de creación o ajustamiento particular.
Poder del Estado, culto extremo al texto de la ley y a la intención del legislador.
1.4.1. Carácter supranacional o internacional de la argumentación
1.5. Los métodos interpretativos
Los tratados de DH reconocen los mismos
La CIDH cuenta con el poder de decidir última instancia
La CPI es otro poder supranacional
Gramatical. “en la exposición de las leyes lingüísticas aplicadas por el legislador”
Lógico. “la relación lógica en la que se hallan” las diversas partes del pensamiento del legislador”
Histórico. que analiza el impacto o los cambios que la ley introduce en la situación jurídica que regula
Sistemático. “se refiere a la conexión interna que enlaza a todas las instituciones y reglas jurídicas dentro de una magna unidad”
1.6. Estructura de la interpretación en el EDL
Premisa mayor
Premisa menor
Conclusión sujeta a las premisas
1.7. El resultado de la interpretación
el intérprete se limita, al modo de un “ser inanimado”
El interprete no aporta nada nuevo al derecho
Riesgo de los jueces de incurrir en prevaricato al apartarse de la ley
1.8. El saber jurídico interpretativo como saber teórico
El silogismo construido judicialmente, en la medida que respetaba las reglas de la lógica formal, también revestiría ese carácter de verdadero
1.9. Nula relevancia política del intérprete
El perfil culturalmente auspiciado de un “buen juez”, era aquel que reducía su trabajo —en silencio y ocultamente—
1.10. La ausencia de complejidad en la teoría de la interpretación
El trabajo interpretativo de los juristas no ofrecía demasiados problemas, dado que se resolvía por medio de leyes claras, casos fáciles y silogismos.
En la cultura jurídica académica predominante se enseñaba centralmente al futuro jurista la teoría decimonónica de la interpretación
1.10.1. La complejidad y relevancia de la argumentación
Sustentar con argumentos jurídicos válidos, suficientes, coherentes, persuasivos, etc.
1.11. El enclave civilista de la teoría de la interpretación
1.12. El valor excluyente de la seguridad jurídica en la interpretación
1.13 Los “casos” en la interpretación
1.14. Prescindencia de la ética del intérprete
2. LA TEORÍA KELSENIANA: ENTRE LA RATIFICACIÓN Y LOS CAMBIOS
2.1. El positivismo kelseniano
3. BALANCE DESDE EL REALISMO JURÍDICO CLÁSICO
EDL se nutrió de una teoría jurídica inequívocamente iuspositivista
2.2. El voluntarismo interpretativo
el planteo kelseniano es que en el acto de interpretación no hay conocimiento ni razón, sino puro acto de voluntad, ello sin perjuicio de lo que indica el científico en relación con los márgenes que le deja la norma superior para interpretar o crear la norma inferior
2.3. Creación jurisprudencial
Kelsen: "no existe una separación tajante de los poderes judicial y ejecutivo como separación orgánica de dos diferentes funciones"
2.4. Escepticismo ético
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Como es de sobra conocido, la teoría pura efectúa una doble depuración en el derecho positivo normativo a la hora de configurarlo como el objeto de la ciencia jurídica, y una de ellas es precisamente el mundo de los valores o de la moral, y en ello es coherente Kelsen, dado que su postura al respecto es la propia del “emotivismo axiológico”, por lo que si dejaba esa realidad en el Derecho se frustraba el propósito de una ciencia jurídica objetiva y exacta. La fórmula kelseniana es que la justicia es un “ideal irracional”, y ello solo expresa la distancia que hay con el EDC y los neoconstitucionalistas que —como Alexy— reivindican explícitamente al elemento moral como parte del Derecho, por eso es que el típico concepto del derecho en el EDC es “interpretativo” (Dworkin) o normativo (Alexy). Kelsen con coherencia desconfiaba de las invocaciones de índole normativo, axiológico o “ideológico” como las contenidas en los derechos humanos o los principios, y precisamente sobre estos se ocupó específicamente en el capítulo 28 de su obra póstuma Teoría general de las nomas, y ahí precisamente ratifica que hay que separar los “principios de la moral, la política y las costumbres” de las normas jurídicas que se identifican con el Derecho y de la única realidad de la que se ocupa la ciencia jurídica con el propósito de describirlo y no de justificar o cuestionar su validez. Está claro que el normativismo kelseniano está muy alejado del principialismo o de la posibilidad de descalificar racionalmente la solución normativa cuando ella incurre en una solución disvaliosa, como proponen los autores neoconstitucionalistas.
2.5. Visión reductiva de la razón. Kelsen definio 2 caminos para el conocimiento
El de los juicios a posteriori o verificables, propios de la física
El camino de los juicios apriorísticos o tautológicos, propios de la lógica y las matemáticas
2.6. Juridicismo
Sorprende el esfuerzo kelseniano para mantenerse en todo momento ajustado estrictamente a limitar su ciencia a ser conocimiento descriptivo de normas jurídicas y dejar de lado cualquier otra realidad o problema.
2.7. Disolución de la lógica
2.8. El constitucionalismo kelseniano
2.9. Cientificismo
3.1. Tesis suscribibles o coincidentes
3.2. Observaciones y críticas
1. El Derecho es fruto de la razón práctica
2. El Derecho es inescindible de la moral
3. El Derecho requiere ser ajustado a los casos
4. El no juridicismo
Topic flotante
1. Ausencia de una concepción antropológica ontológica o esencialista
