von javier gonzales Vor 2 Jahren
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El abuso del derecho como cuestionamiento surge, tal como lo señala Mosset Iturraspe, una cuestión que desde siempre ha preocupado a los juristas es la de saber si los derechos subjetivos pueden ejercerse como el titular quiera, según su interés; o si, por el contrario, en dicho
ejercicio ha de atenderse a criterios que el propio ordena-miento deja en manos del juez, para evitar excesos, abusos, daños 3.
Ya no solo la justicia y la libertad son valores en lo que se fundamenta el derecho para Fernández Sessarego, “La admisión del abuso del derecho refleja, también, una vivencia más intensa, un arraigo mayor en la vida social, respecto del supremo valor de la solidaridad. La teoría
del abuso del derecho surge así como una lógica reacción contra los códigos civiles que, inspirados en la filosofía del Código Civil francés de 1804, trasuntan una posición de corte netamente individualista. Por todo ello, el abuso del
derecho representa, en la actualidad, un instituto indispen- sable para la convivencia humana, de suma importancia para edificar una sociedad más justa, solidaria y segura”7.
Por lo expuesto podemos afirmar que el abuso del derecho es un postulado propio de una visión solidarista del mundo jurídico, el cual frente al interrogante de si los derechos deben reconocer algún límite en su ejercicio, lo contesta
afirmativamente, procurando evitar excesos en salvaguar- da de los justos intereses de los demás individuos.
Una primera corriente de opinión entiende que el ejercicio abusivo de un derecho constituye un acto ilícito64. Situados en el marco de la ilicitud, en algunos casos se ha entendido que el abuso del derecho constituye un factor de atribu- ción, aunque no existe consenso en torno a si se trata de un factor objetivo o subjetivo; como una variante, en algunos casos no se llega a afirmar que el abuso constituye un factor de atribución, pero sí se preguntan si se corresponde con un factor de atribución objetivo o subjetivo. También se ha puesto de relieve la profunda ligazón que existe entre el abuso del derecho y el daño, argumentándose que sin un daño actual o futuro nadie estaría legitimado para
accionar. La corriente opuesta entiende que un acto abusivo no constituye un hecho ilícito. Argumentan que si se estuviera en presencia de un ilícito carecería de
sentido y utilidad remitirse a la idea del abuso del derecho o la inmoralidad del objeto, pues dichos supuestos son abordados por normas diversas del Código Civil. En la misma orientación, se afirma que lo que el art. 1071 sanciona es el ejercicio irregular, antisocial o antifuncional de un derecho, por lo que la propia naturaleza de la institución la torna inaplicable cuando lo que se cuestiona
son los términos del acto o contrato, considerándolos ilícitos, o contrarios a la moral y las buenas costumbres, porque de encontrarse configurados dichos vicios la contrariedad con el derecho es inicial, congénita, y en cambio en la institución del abuso del derecho hay un arranque legítimo produciéndose luego la desviación de los propósitos.
Por nuestra parte, adherimos decididamente a la primera posición, aunque con las salvedades que iremos efectuan- do en el desarrollo que sigue.
En primer lugar, compartimos plenamente la apreciación de Mosset Iturraspe, para quien no hay una “tercera categoría” o una especie de tertius genus a mitad de camino entre lo lícito y lo ilícito69. Cierto es que la ilicitud a la que da
lugar una conducta abusiva reviste ciertas singularidades, ya que la contradicción con el ordenamiento jurídico no es inicial y palmaria puede decirse que no es “manifiesta”, tomando prestada la terminología del art. 1.038, sino que
deviene como consecuencia de una extralimitación en el ejercicio de un derecho.
Puede afirmarse, con palabras de Pizarro, que se trata de una ilicitud solapada, pues en apariencia se respeta la letra de la ley, pero se quebranta su espíritu, o la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico al tiempo de
brindar tutela jurídica70. Esto es lo que ha llevado a Fernández Sessarego a caracterizar al acto abusivo como un acto ilícito “sui generis”
Para la doctrina y jurisprudencia mayoritarias el instituto en análisis constituye un principio general del derecho49.
Por nuestra parte, ya hemos tenido oportunidad de anti- cipar nuestra opinión al brindar el concepto del instituto, donde afirmamos en consonancia con esta corriente que el abuso del derecho, considerado en sí mismo, es un principio general del derecho.
En segundo lugar, suele afirmarse que cuando una determinada conducta excede los límites precisos fijados por el legislador como sería el ejemplo del usurero que proporciona Borda- o directamente es prohibida como en el caso de la prórroga de competencia en las relaciones de consumo esta conducta o disposición contractual es lisa y llanamente ilícita, por lo que se regiría por otras normas y principios y ninguna cabida tendría el instituto del abuso del
derecho, que solo sería aplicable a las conductas lícitas. A nuestro modo de ver, ello no es así, por cuanto esas normas no son sino consagraciones expresas de la teoría del abuso del derecho.
Como es sabido, la reforma de 1968 –ley 17.711- incorporó ideas solidaristas al Código Civil argentino, cambiando su espíritu. Dentro de los institutos más emblemáticos que perfilaron esta tendencia se encuentran la lesión subjetiva
(art. 954), la buena fe lealtad (art. 1198), la contemplación de la situación del deudor (art. 1069, 2do. párrafo) y el abuso del derecho (art. 1071)32, entre otros.
Además la reforma agregó un segundo párrafo al art. 1071, en el que se afirma con total claridad que “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos” y a continuación aclara que “Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos, o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
Entiende que habrá abuso del derecho siempre
que concurran cualesquiera de los elementos caracterizantes señalados por los
criterios precedentemente considerados.
Entiende que media abuso del derecho cuando el titular
los desvía de la finalidad que justifica su existencia, con prescindencia de la reprochabilidad de la conducta abusiva, es decir, aunque su agente no actúe con dolo ni culpa15. Algunos autores afirman que este criterio puede completarse diciendo que mediará ejercicio abusivo cuando se contraríen los límites impuestos por la moral, las buenas costumbres y la buena fe16. Todos
los argumentos de prestigiosos maestros del derecho en contra de su admisión, se han estrellado contra ese sentimiento de lo justo que anida en el corazón
humano y que no podía admitir la justificación de lo arbitrario, inmoral, dañino, en nombre del derecho. Si, pues, la moral ha sido el fundamento de esta institución, es evidente que ella debe dar la norma rectora que permita
distinguir el uso del abuso en el ejercicio de un derecho”17. Y en otro trabajo afirmó que “Esta teoría se funda sobre todo en razones morales; los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al
prójimo, de la mala fe”18.
Existirá ejercicio abusivo del derecho cuando el
sujeto actúe con la intención de perjudicar a otro (dolosamente), y aún cuando
lo haga sólo culpablemente. Como una variante de dicha doctrina, algunos
autores han dicho que obra abusivamente quien lo hace sin interés, o sin obtener
utilidad alguna de ello. Sin embargo se ha observado que esta variante poco
agrega a lo ya expuesto, ya que quien obra sin utilidad o ventaja solo puede
hacerlo por su intención dolosa o culposa12. El criterio subjetivo fue el adoptado
en los albores de la utilización de la figura del abuso del derecho, en especial
por la jurisprudencia francesa13.
