von Ageyev & Fedur Vor 15 Jahren
491
Mehr dazu
Наявні дані свідчать про те, що дії слідчих, прокуратури і суду в цій справі направялися і скеровувалися заінтересованми вищими посадовими особами держави, які за законом не мали права впливати на слідство. Дії і вислови цих посадових осіб мали на мету вплив на слідство і суд, і порушували принцип презумпції невинуватості.
Так, Президент України Леонід Кучма 20 квітня 2000 р. на розширеному засіданні Координаційного комітету по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю публічно назвав справу банку «Слов’янський» «справою честі» Генпрокуратури і ДПАУ, наголосивши, що її потрібно довести до «логічного завершення» і заявив що керівництво банку перетворило банк на джерело „неконтрольованих особистих доходів”
Про це повідомляли і засоби масової інформації.
Наведемо декілька цитат:
„Киев. 20 апреля 2000. УНИАН. Дело чести Генпрокуратуры и Государственной налоговой администрации Украины довести историю с банк��м “Славянский” до логического конца. Об этом сказал Президент Украины Леонид Кучма на расширенном заседании Координационного комитета по борьбе с коррупцией и организованной преступностью в четверг. По его словам, руководители “Славянского” превратили банк в источник неконтролируемых личных доходов. Они использовали различные схемы невыплаты налогов, в том числе привлекали для этого другие банки.”
„Вспомнил президент и партнеров ЕЭСУ - банки “Славянский” и Югбанк. Касательно первого Кучма заметил: дело чести Генпрокуратуры и налоговой администрации довести историю с банком до логического конца. По словам президента, руководители “Славянского” превратили банк в источник неконтролируемых личных доходов. “У таких дельцов высокий покровитель, и идет бешеное давление на следствие”, - отметил президент.” (Кустов В. У Украины две беды: подпольные миллионеры и оффшоры: Борьба с коррупцией и экономической преступностью, похо��е, зашла в тупик // Правда Украины.- 25.04.00, №61.- C.1.)
„Кредитно- банковская система, по словам главы государства, попала под влияние криминальных элементов,... Отдельно коснулся глава государства банка “Славянский”. Л.Кучма считает, что хоть “у этих дельцов (руководства банка “Славянский”. - (Прим. авт.) есть высокие покровители”, довести до логического конца эту нашумевшую историю - дело чести для Генеральной прокуратуры и Государственной налоговой администрации. Ведь его руководители превратили банк в источник неконтролируемых личных доходов.” (“Энергоатом” - золотое дно для спекуляций // Киевские Ведомости.- 22.04.00, №90.- C.3.)
Як свідчать записи зроблені в кабінеті Президента України колишнім співробітником охорони Миколою Мельниченко, хід слідства і дії співробітників податкової міліції щодо Б.Фельдмана розроблялися, спрамовувалися і контролювалися спільно тодішнім головою ДПАУ Миколою Азаровим та Президентом України Леонідом Кучмою, якого ��заров регулярно інфофрмував (а подекуди дезінформував) стосовно цієї справи. При тому що ні голова ДПАУ ні Президент України за законом не маєють права якимось чином впливати на дії слідчих чи суддів.
Крім того ці записи свідчать про брутальні порушення права на захист обвинуваченого, зокрема прослуховування спілкування обвинуваченого з адвокатами, що є порушенням ст. 6 та 8 Європейскої конвенції про захист прав людини та основних свобод.
Так, запис розмови в кабінеті Президента України 24 травня 2000 р. містить такі розмови:
„АЗАРОВ: Леонід Данилович, нєсколько нєпріятних вещей, но куда ж деваться... Значит по вот этому Фельдману, по „Славянскому». По- максімуму отслеживали адвокатов и все их связи и так далее, наружка дала ….”
...
АЗАРОВ (шелестить папером): с адвокатом идет ...
КУЧМА(читає роздруковки прослуханих розмов): Калюх, подожди, это ж ��енщина.
АЗАРОВ: Калюх – это адвокат, да.
КУЧМА: А- а!
АЗАРОВ: А потом и … так сказать.
ОБИДВА: (протягом 37сек. читають роздруковки записаних розмов)
АЗАРОВ: Значіт, я вас прошу, не надо Юрию Федоровичу говорить.
КУЧМА: Я не буду говорить.
АЗАРОВ: Да, значит мы продолжаем это …
КУЧМА: Ну, ви отслєживаєтє ситуацию?
АЗАРОВ: Да, да обязательно”
...
АЗАРОВ: Бандит он большой, ничего он не стесняется и не брезгует различными средствами. Вот наконцец мы закончим акт, вот документы по КБ «Славянский». Сім сотен тут, явные, материал серьезнейший, я вже вам говорил, не будем дожидаться. Всего этого … всех этих предприятий. Есть несколько епизодов, мы пойдем в суд, а там дальше будем разбираться. Значит в процессе рассмотрения этого вопроса в суде серьезное давление оказывал Ющенко через людей … в том числе. Также были его выходы на прокуратуру через людей, поэтому кончено там не простая ситувация сейчас. Он понимает, что в этой ситуации … решительно, поетому боялся. Но содействия ниякого вид них. И он, конечно использует сейчас каналы связи для того, чтобы … Значит по этому Фельдману. Теперь интересная ситуация сложилась по этому крымскому делу, по этим облигациям. Мы в принципе, можем идти дальше, у нас это уголовное дело было возбуждено.. Прокуратура генеральная нам его закрыла по этому Крыму»
….
„АЗАРОВ: Потому, что мы могли бы вбрасывать то, где требуется согласованное решение. Вот, вот положим, вот сейчас что хотим вменить этому Фельдману и … Железно обвиним его во взятке. В чем эта взятка выразилась? Они используя свое служебное положение, разместили свои депозиты в МТ- банке в Кременчуге.
КУЧМА: Да.
АЗАРОВ: А МТ- банк разместил там.
КУЧМА: Да, да.
АЗАРОВ: то есть проценты 2000%, 2800%.
Это 100%. Консультировались у Маляренко, значит, в Верховном суде, у специалистов Верховного суда – 100% обвинение по взятке проходит. Наша «гениальная» генеральная прокуратура говорит: «нет оснований»
КУЧМА(недоуменный смех): … с уклоном.
АЗАРОВ: Ну, что действительно, наверное, с уклоном, по большому счету. Причем, Вам, пожалуста, все будем рассказывать, что … а как бы я мог бы проследить, скажем об этой встрече …
КУЧМА: Хорошо, давай постановим.
АЗАРОВ: Да, так вот, значит, почему мы хотим дать взятку, потому, что уклонение от уплаты налогов это трудно доказуемое … страшно труднодоказуемое. Там … поэтому, проходила эта взятка в судах. Кончецно, … а взятку цеплять не за что, вот она ��а поверхности лежит. Это 100% … статья. И поэтому нам сейчас надо аналогичное обвиение предьявить МТ- банку, закрыть их там и судебный процесс пойдет единый. А вторым эпизодом возьмем …, Крым. вот этого «Южкома»
КУЧМА: Угу.
АЗАРОВ: Все остальное. Вот такая вот у нас идея. Так что если Вы добро дадите. Значит даете?
КУЧМА: Угу.
АЗАРОВ: Так что будем действовать. Вопрос очень резонансный. Чтоб говорили: почали банкиров арестовывать»
...
АЗАРОВ: Тєперь, ми ж с Рігі прівєзлі по Фєльдману. Там значітєльниє сумми ... на Айзраускас ... ну Латвійскій банк, а потом с Латвійского банка на офшори
Требуется просто время, там привезли мы распєчаткі- простині ... гроши шлі на Ригу, а потом дальше ... он на допросах - полноє молчаніє. На Юлю показаній нє дайот: „Я не помню, яне знаю” и так далее, ну что ж ... а ми сєйчас готовим тут ...
КУЧМА: Ты посади его к уголовникам, пускай его бьют”
„КУЧМА: Хорошо.
АЗАРОВ: Я сейчас вот такую работу провел у себя...
КУЧМА: Говрю, еслі мы банк этот сейчас отпустім, пі...єц нам.
АЗАРОВ: Леонід Даніловіч, ну я вас понял,
КУЧМА: А как иначе ...
АЗАРОВ: Я Вас понял, мы дєлаєм всьо, чтобы ...
КУЧМА: Будут над намі смєяться, больше нічєго. ”
Роздруківки цієї розмови публіковались в засобах масової інформації.
Запис розмови в кабінеті президента України 24 травня 2000 р. аналізувався експертами компанії „Бек Тек” і згідно Звіту про лабораторні дослідження від 18 січня 2003 р. який підписаний Брюсом Кенігом (Bruce E. Koenig) і направлений на адресу Голови Тимчасової слідчої комісії Верховної Ради України Григорія Омельченка, цей запис не є змонтованим чи підпробленим. Об’єктом дослідження був файл з даними під назвою dmra0008.dmr на цифровому носії 16 MB SmartMedia Card, який був наданий М.Мельниченко.
В своїй заяві направленій на адресу Шевченківського місцеового суду м. Києва, адвоката А.Федура та Голови Тимчасової слідчої комісії Верховної Ради України Г.Омельченка Микола Мельниченко, зокрема стведжує:
„про кримінальну відповідальність про неправдиве свідчення (донос) попереджений....
Я, Мельниченко Микола Іванович, праціював в Адміністрації Президента України з 1994 року по жовтень 2000 року на різникх посадах. Остання – старший офіцер безпеки Управління Державної охорони України, маю війскове звання майор.
Під час виконання своїх службових обов’язків я став свідком скоєння злочинів Президентом України Кучмою Л.Д. та інш��ми посадовими особами. Розмови про підготовку та вчинення злочинів, які велися в кабінеті Президента України, я документував за допомогою технічних пристроїв.
Мною задокументовано багато розмов Президента України Кучми Л.Д. з головою Державної податкової адміністрації Азаровим М.Я., колишнім Генеральним прокурором України Потебеньком М.О. та іншими посадовими особами про банк „Слов’янський” і особисто Бориса Фельдмана”
...
„Зазначу, що з Б.Фельдманом я незнайомий і ніяких доручень від нього не отримував. Я стрверджую, що аудиозаписи цих розмов, які знаходяться в мене, є справжними й немонтованими.
Заява написано власноручно і передана голові Тимчасової слідчої комісії Верховної Ради Омельченку для передачі в суд і адвокату Федуру А.А.
м. Вашингтон, США
10 жовтня 2002 року”
Як відомо уряд США визнав, що на запиписах М.Мельниченка зафиквовані справжні розмоми в кабінеті Президента України (див. прес-реліз Посольства США в Україні - http://www.usinfo.usemb.kiev.ua/files/Boucher- Kolchuga_09.25.02_ukr.doc )
На вказаних записах зафіксовані і інши розмови між Кучмою та Азаровим щодо Б.Фелдьмана та банку „Слов’янский”
Наведемо ще декілька цитат:
„АЗАРОВ: Но я хочу сказать, значит и УБОП уже ж полтора года за этим Фельдманом, скажем (...) и тишина - ничего ж, по сути, не нашли. Что мы нашли... Значит, мы нашли вот что. Он является э- э учредителем этого банка 19,7% и по закону до 20 % (...) он получает дивиденды, не облагающиеся налогом (...).
КУЧМА: От бл..дь, а что ж это за закон?
...
АЗАРОВ: Ну, вот такие вот фигурируют как [...] – (неприязно) одни евреи там.
КУЧМА: Да, конечно...
...
КУЧМА: А кто еще в учредителях у него? Нет там и��вестных фамилий?
АЗАРОВ: Ну, я, если честно, не смотрел. Потому что сейчас на Фельдмана такая направленность. Поэтому я смотрю, мы ищем сейчас, как Фельдмана взять. Потому что надо ж его взять так, чтобы его ж не выпустить.
КУЧМА: Конечно.
...
АЗАРОВ: Ну, вот я вам сейчас коротко хочу (...) информацию дать. Леонид Данилович, я почему вам (когда- то) месяца два тому назад говорил – что мне придется потратить примерно полгода на что - на подготовку. Вот сейчас шла, скажем, так, такая серьезная информационная работа. Ведь мы – налоговая милиция – створена по сути в 98 году, в феврале месяце. Вот будет – февраль – два года (...). Так вот, значит, вот за эти годы создана аналитическая, будем говорить, система, которая позволяет – вот я сейчас коснусь там по другому вопросу – позволяет выходить на..., ну, видеть явления не разрозненно, не так вот один факт какой- то ухватили, выявили, а видеть сам�� систему. Вот банковская система – это же не нарушения одного банка "Славянский". Это распространенная, достаточно, системная, э- э системный процесс, который не только в одном банке "Славянский". ...И это все позволяет нам сейчас накрывать практически любой банк. Вот. Ну, понадобился "Славянский"... Труднее с теми, кто стоит за этими банками. С ними труднее. Потому что они, так сказать, завуалировано. А все эти председатели правления, там главные бухгалтера...”
Крім того, на інтернет-сайті „Пятый элемент” на http://5element.net/DesktopModules/AnnouncementDetail.aspx?ItemID=100 опубліковано запис розмови між головою Державної податкової адміністрації України Миколою Азаровим та Президентом України Леонідом Кучмою 30 серпня 2000 р. В ході цієї розмови М.Азаров інформує Л.Кучму про те, що досягнута домовленність про незаконну передачу справи по обвинуваченню Б.Фельдмана до Луганського суду, який за законом розглядати цю справу не має права, Азаров по��ідомляє що питання незаконної передачі справи в Луганський суд і завідомо незаконного притягнення Б.Фельдмана до кримінальної відповідальності погоджувалися з Василем Маляренко. Текст бесіди опубліковано в перекладі на російску мову, але на сайті опубліковано аудиофайл з записом цієї бесіди, на http://www.5element.net/uploads/Audio/Feldman.mp3 В тексті розмови зокрема міститься таке:
„Кучма: Ну, можно его в этом самом рассмотреть его суде... Как его?.. Печерском [районный суд Киева].
Азаров: Значит, у нас тактика такая. Мы договорились с Луганским судом. Значит, на Луганский суд у них подхода нет. Мы уже с делом познакомили практически председателя суда, [два слова неразборчиво], вот. Сумеем манипулировать. Ну, там же приехал в Луганск кто- то из Киева, они сразу [одно слово неразборчиво]. А попробуйте в Киеве любой районный суд проконтролировать. Днем там ��акачки, где- то еще чего- то. А Луганск в этом отношении... Но чтобы передать в областной суд, должна быть квалификация соответствующая. И вот поэтому вменяем ему еще и взятку.
Кучма: Угу.
Азаров: Взятка, ну, там стопроцентная. Мы с Маляренко обсудили этот вопрос, еще там с судьями. То есть проработали досконально, но, видимо, в Генеральной прокуратуре – я так понимаю, что подходы тоже нашли хлопцы – и они нам взятку убрали. Ведь они нам должны утверждать обвинительное заключение.
Кучма: Ну, как говорят, у меня будет все в порядке”
Показовим є також факт, що 09 листопада 2001 р. Президент України Л.Кучма у своєму виступ�� на нараді з керівництовом місцевих органів влади у Вінницькій області публічно подякував голові ДПАУ М.Азарову за те, що стправа банку „Слов’янського” доведена до суду. Президент відмітив що справа вже знаходиться в суді. Про цю заяву президента повідомили інформаційній агенції, зорема „Інтерфакс”, та інші засоби масової інформації.
Такі публічні висловлювання Президента (який за законом призначає суддів та голів судів) є нічим іншим як впливом на суд, який буде вирішувати справу, отже ці дії є порушенням принципу презумпції невиновності (п. 2 ст. 6 Конвенції) та права на захист (п. 3 ст. 6 Конвенції)
Те, що Л.Кучма займаючи посаду Прездидента України дозволяє собі відкрито здійснювати вплив на суд з метою добитися відповідних рішень у конктретних справах визнано і практикою Європейскього суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Совтрансавто- Холдинг" проти України (див., зокрема, п.п. 18, 20, 22, 24 та інші)
Ці факти були неведені в касаційній скарзі заявника, але Верховний Суд України не став їх розглядати та не дав їм ніякої оцінки.
Ст. 34 Європейскьої конвенції про захист прав людина та основних свобод встановлює:
| Суд може приймати заяви вiд будь-якої особи, неурядової органiзацiї або групи осiб, що вважають себе потерпілими від порушення однiєю з Високих Договiрних Сторiн прав, викладених у Конвенцiї або протоколах до неї. Високi Договiрнi Сторони зобов’язуються не перешкоджати нiяким чином ефективному здiйсненню цього права. | The Court may receive applications from any person, non-governmental organisation or group of individuals claiming to be the victim of a violation by one of the High Contracting Parties of the rights set forth in the Convention or the protocols thereto. The High Contracting Parties undertake not to hinder in any way the effective exercise of this right. |
Конституція України – ч. 4 ст. 55 - встановлює також:
„Кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна.”
Під час досудового розслідування кримінальної справи і під час попереднього розляду справи слідчим, начальником слідчого управління і співробітниками прокуратури вчинялися дії спрямовані на те, щоб перешкодити Фельдману в реалізації його права на звернення до Європейскього суду з прав люидин. Наявні дані свідчать також про те, що одним з головних мотивів затримання і тримання під вартою Б.М.Фельдмана було перешкодити йому звернутися за захистом своїх прав до Європейського суду з прав людини.
Так 03.09.2001 р. у газеті “Бізнес” № 36 (451) на сторінках 8-9, під заголовком “Он – серьезный, а мы – несерьезные?” було опубліковане інтерв’ю начальника Слідчого управління податкової міліції ДПА України – Піскуна Святослава Михайловича, безпосереднім підлеглим якого є слідчі Орел, Васьків, Лесько та інші які проводили досудове слідство у справі.
С.М. Піскун у вказаному інтерв’ю з приводу тримання під вартою Б.М.Фельдмана пояснив наступне:
«Почему сегодня находятся под стражей Фельдман и другие? Потому что Фельдман неоднократно заявлял, что не верит украинскому правосудию. Он считает, что в Украине его справедливо судить не будут. Если он не верит украинскому правосудию, он постарается найти другое правосудие. Какое? За территорией Украины? Как же мы можем его отпустить?»
Цілком очевидно, що єдиним органом правосуддя за територією України юрисдикція якого поширюється на її територію (і побоювання звернення до якого виступає дійсним мотивом тримання заявника під вартою) є Європейський суд з прав людини, розташований у м. Страсбурзі.
Таким чином намір Б.М.Фельдмана звернутися до Європейського суду з прав людини є причиною, що органи податкової міліції та прокуратури не допускали його звільнення з-під варти, зокрема за допомогою незаконного “затримання” саме у день коли він повинен був бути звільнений за рішенням суду (22.08.2001 р.), або за допомогою заборони виконання рішення суду про негайне звільнення Фельдмана з- під варти (27.09.2001) злочинним приписом заступника генерального прокурора Кудрявцева.
Очевидно, що і наведені вище висловлювання Піскуна у вказаному інтервью також переслідували мету залякати Фельдмана і спонукати Фельдмана відмовитися від наміру звертутися до Європейського суду з прав людини погрожуючи йому тим, що такий намір своїм наслідокм має перебування Фельдмана під вартою.
Це підтверджується також текстом Подання про обрання запобіжного заходу – тримання під вартою від 23.08.2001 р. підписаного ст. слідчим Орлом В.В. та начальником слідчого управління Піскуном С.М. та погоджене з заступником Генерального прокурора Баганцем О.В., в якому як основний мотив для обрання Фельдману Б.М. запобіжного заходу – взяття під варту, вказано наступне:
“Під час розслідування кримінальної справи Фельдман Б.М. неодноразово висловлювався про недовіру українським правоохоронним органам і суду, а також те, що справу повинен розглядати тільки Європейський суд”
При попередньому розгляді кримінальної справи суддею Фельдманом і його захисниками зявлені клопотання і скарги в яких захист звертав увагу на порушення прав Фельдмана передбачених Європейскою конвенцією про захист прав людини і основних свобод з посиланням на норми Конвенції і рішення Європейсього суду. 10 грудня 2001 р. представник державного обвинувачення начальник Управління Генеральної прокуратури України В.П.Гу��ир щодо заявлених захистом клопотань висловився, що посилаючись на практику Європейського суду і право підсудного звернутися до Європейського суду підсудний Фельдман і його захисники погрожують Артемівскьому районному суду, а говорити про Європейский суд, на думку прокурора, взагалі недоспустимо в пристойному товаристві („приличном обществе”). Суд не зважаючи на відповідні заяви захисників ніяк не відреагував на таку поведінку прокурора.
Той факт, що затримання, арешти і тримання під вартою переслідували ціль перешкодити Фельдману скористатися правом на звернення до Європейскього суду свідчить також про те, що мало місце порушення п. 1 ст. 5 Європейскої конвенції про захист прав людини і основних свобод, тобто порушення права на свободу і особисту недоторканість, оскільки обмеження права Фельдмана на свободу і особисту недоторканість переслідували незаконну мету.
Крім того, дії податкової міліції і прокуратури спрямовані на залякування Фельдмана і спонукання відмовитися від звернення до Європейскього суду з прав людини, є порушенням права Фельдмана на захист передбаченого пп. „b” і „c” п. 3 ст. 6 Європейскої конвенції про захист прав людини і основних свобод, ч. 1 ст. 63 Конституції України, ст. 21 КПК України.
Ні суд першої інстанції у вироку, ні апеляційний суд, ні суд касаційної інстанції не д��ли ніякої оцінки наведеним порушенням прав обвинуваченого.
Ст. 2 Протоколу № 7 до Європейскої конвенції про захист прав людини і основних свобод встановлює:
| Стаття 2 - Право на оскарження у кримінальних справах 1) Кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесеного йому вироку. Здійснення цього права, включаючи підстави, на яких воно може бути здійснене, регулюється законом. | Article 2 – Right of appeal in criminal matters 1. Everyone convicted of a criminal offence by a tribunal shall have the right to have his conviction or sentence reviewed by a higher tribunal. The exercise of this right, including the grounds on which it may be exercised, shall be governed by law. |
Право встановлене наведеної статтею в практиці Європейского суду з прав людини також іменується „правом на подвійний рівень судочинства”. Також це право називають „право на апелляцію” („Right of appeal”)
При розгляді справи в суді апеляційної інстанції головуюча Запорожченко всупереч вимогам ст. 362 КПК України, не доповіла суть вироку, який був оскаржений, не виклала доводів поданих апеляцій і заперечень поданих прокурорами, не ознайомила учасників процесу з документами які були подані в якості додатків до апеляцій; апеляційний суд відмовився проводити судове слідство.
Зважаючи на велику кількість порушень закону, допущених органами податкової міліції, слідства, прокуратури і суду, та явну необґрунтованість висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, при апеляційному розгляді справи необхідно було дослідити всі матеріали, наявні в справі.
Як справедливо зазначалося в українській юридичній літературі нинішнім головою Верховного Суду України В.Т.Маляренко: “при розгляді апеляцій у випадках, визначених законом, провадиться судове слідство, в якому всі учасники процесу мають право брати участь, зокрема, оглянути кожний документ, яких їх заінтересує”.
При розгляді справи в апеляційній інстанції підсудний і захист наполягали на необхідності вивчення документів наявних у справі, зокрема, висновків експерта, протоколів судових засідань у суді першої інстанції та інших.
Незаважаючи на те, що підсудний у відповідності до своїх прав передбачених пп. „d” п. 3 ст. 6 Європейської конвенції заявив вимоги про виклик і допит свідків, апеляційний суд відмовився розглядати ці вимоги і навіть не виніс ніякого рішення яким би мотивував відхилення зазначених вимог підсудного.
Крім того, апеляційний суд, відмовившись проводити судове слідство, навіть не допитав самого підсудного, який, як це було видно з тексту його апеляції, бажав довести що він не вчиняв злочину.
А, як зазначив Європейский суд з прав людини у рішенні в справі Тьєрс та інші проти Сан- Маріно, у випадку, коли до повноважень апеляційного суду на основі аналізу фактичних обставин справи та застосування закону входить вирішення питання про винуватість чи невинуватість особи, апеляційний суд не може постановити вирок без безпосередньої оцінки свідчень підсудного, даних ним особисто, якщо останній бажає довести, що він не вчиняв злочину. Право підсудного на дачу свідчень особисто перед апеляційним судом випливає з принципу гласності судового розгляду, який має на меті забезпечити право особи на захист.
Наведені порушення вимог ст. 362 КПК України свідчать про те, що підсудний був фактично позбавлений права на перегляд судом вищої інстанції винесеного йому вироку, і таким чином порушена ст. 2 Прокол��лу № 7 до Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод.
П. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини встановлено:
“3. Кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину, має якнайменш такі права: ...
d) допитувати свідків, що свідчать проти неї, або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків з її сторони на тих самих умовах, що і свідків, які свідчать проти неї”.
Законом України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції” N 475/97-ВР від 17.07.1997 р. встановлено:
“4. Україна повністю визнає на своїй території дію підпункту "d" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року щодо права підсудного на виклик і допит свідків (статті 263 і 303 Кримінально- процесуального кодексу України)”.
Як про це свідчать норми ст. ст. 359, 362 КПК України, підсудний є також підсудним і при апеляційному розгляді справи, тому і при апеляційному розгляді справи користується своїми правами, зокрема передбаченими пп. "d" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини та п. 4 Закону України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції”.
Треба підкреслити, що підсудний має право на виклик і допит свідків, що треба відрізняти від права заявляти клопотання про виклик і допит свідків. Тобто відповідна вимога підсудного є обов’язковою.
Підсудний в письмовій формі заявляв вимоги про виклик і допит свідків.
Зокрема, з урахуванням вищенаведеного, відповідно до прав підсудного, передбачених пп. "d" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини та п. 4 Закону України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції”, Б.М.Фельдман вимагав виклику і допиту в суді першої інстанції, а також при апеляційному розгляді справи у якості свідків наступних осіб:
Колишніх співробітників ТОВ “Ібріс”: Еськову (колишній виконавчий директор) та ФК “Галіон”: Сімонову (колишній директор), а також одного з співзасновників ТОВ “Ібріс” Толокольнікова.
Спеціалістів- бухгалтерів: завідуючу сектором ЛСЕД КНДІСЕ І.В.Болоніну та наукового співробітника ЛСЕД КНДІСЕ І.П.Тихоненко, які склали висновок № 1505 від 09.04.2001 р. щодо операцій які зазначені в вироку суду першої інстанції.
Співробітників ��ержавної податкової служби: Довгий (склав акт перевірки ТОВ “Ібріс” від 06.03.00 з висновком що не включення позичених коштів до валових доходів є правопорушенням, а потім брав участь в якості “спеціаліста” у допиті Єськової на досудовому слідстві).
Співробітників держаної податкової служби з метою з’ясування питання про включення чи не включення запозичених коштів до складу валових доходів, та інших обставин, що підлягають доказуванню в справі: начальника управління апеляцій ДПАУ І.І. Ланюк, начальника управління прямих податків ДПАУ Фурман А.П.; начальника управління правового забезпечення ДПАУ Пруднік С.І., заступника голови ДПАУ Оперенко.
Співробітників податкової міліції та державної податкової служби з метою встановлення фактичних даних про порушення, які мали місце під час порушення кримінальної справи, проведення досудового слідства, направлення справи до суду, та інших обставин, що підлягають доказуванню в справі: Васьків (слідчий податкової міліції ДПІ в Запорізькій області, якій порушив справу), В.В.Орла (слідчий ПМ, який проводив досудове слідство у справі), Іванова (оперуповноважений ПМ), Молодика (заступник начальника слідчого управління ДПАУ), С.М.Піскуна (колишній голова Слідчого управління ДПАУ), Жвалюка (начальник податкової міліції ДПАУ), Спірідонова (заступник начальника податкової міліції ДПАУ), М.Я.Азарова (голова ДПАУ).
Співробітників прокуратури з метою встановлення фактичних даних про порушення, які мали місце під час порушення кримінальної справи, проведення досудового слідства, направлення справи до суду, та інших обставин, що підлягають доказуванню в справі: Кудріну (є свідком щодо незаконного “порушення” кримінальної справи), співробітників Генеральної прокуратури України: С.Вінокурова, В.Кудрявцева, Кубрака.
Щодо обставин незаконної передачі справи до суду: В.Т.Маляренко (заст. голови Верховного суду України).
Щодо порушень і злочинів вчинених суддями Артемівського місцевого суду під час розгляду справи в суді першої інстанції: С.М.Лубяний, С.О.Космінін, Т.О.Сторожук (судді Артемівського місцевого суду м. Луганська).
Норма п. 2 ст. 12 Закону України “Про статус суддів”, яка встановлює: “суддя не зобов'язаний давати будь-які пояснення щодо суті розгля��утих справ або справ, які знаходяться в його провадженні, а також давати їх будь-кому для ознайомлення, інакше як у випадках і порядку, передбачених законом” не є перешкодою для виклику у якості свідків зазначених суддів, з наступних причин:
Щодо судді В.Т.Маляренка ця норма не може бути застосована, оскільки він не є таким що розглянув справу, і вона не знаходилася у його провадженні.
Щодо суддів С.М.Лубяного, С.О.Космініна, Т.О.Сторожук, то вони могли бути викликані у якості свідків, оскільки мав місце випадок передбачений законом і є відповідний порядок. Право їх викликати і допитати передбачено пп. "d" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини та п. 4 Закону України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції” і порядок допиту свідків визначений відповідними статтями КПК України.
У всякому разі у випадку конкуренції норм п. 2 ст. 12 Закону України “Про статус суддів” та пп. "d" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, переважну силу має право підсудного передбачене пп. "d" пункту 3 статті 6 Конвенції, оскільки такий конфлікт норм повинен вирішуватись відповідно до колізійної норми встановленої п. 2 ст. 17 Закону України „Про міжнародні договори України”: "якщо міжнародним договором України, укладення якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України.”
З метою встановлення фактичних даних про порушення, які мали місце під час порушення кримінальної справи, проведення досудового слідства, направлення справи до суду, та інших обставин, що підлягають доказуванню в справі підсудний Фельдман Б.М. вимагав допиту у якості свідка М.Мельниченка (колишній співробітник охорони Президента України). Оскільки цей свідок знаходиться в Сполучених Штатах Америки Фельдман Б.М. вимагав його допит провести відповідно до положень Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про взаємну правову допомогу у кримінальних справах, підписаного 22.07.98 р. і ратифікованого 10.02.2000 р.
Таким чином мав місце факт порушення прав заявника передбачених пп. "d" п. 3 ст. 6 Конвенції.
Відповідно до п. 1 ст. 7 Конвенції "нікого не може бути визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення на пiдставi будь-якої дії або бездiяльностi, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення за нацiональними законами або за мiжнародним правом"
Цей же принцип закоріплений і у національному законодавстві України.
Так Ч. 2 ст. 58 Конституції України встановлює: “Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення”
Ст. 5 КПК України встановлює: “Ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених законом.”
Жодне з діянь інкримінованих Б.М.Фельдману на час їх вчинення (як і на час подання апеляції) не визнавалися законом як правопорушення.
Заявник визнаний винним Верховним Судом України у скоєні злочину передбачено��у ч. 5 ст. 191 КК України (обвинувачення висувалось за ст. 86-1 КК України) (в іншій частині засудження його судом першої та апеляційної інстанцій заявник Верховним Судом України виправданий)
А саме за ч. 5 ст. 191 КК України Фельдман був визнаний винним у тому, що банк “Слов’янский” викупив у ТОВ “Ібріс” право вимоги грошових коштів від компанії “Дата текнолоджи”, і, оскільки банк сам був боржником “Дата текнолоджи”, банк провів з “Дата Текнолоджи” зарахування зустрічних однорідних вимог.
Тобто банк був учасником операції факторингу, з наступним проведенням зарахування зустрічної однорідної вимоги відповідно до ст. 217 ЦК України.
Внаслідок цих операцій банку не заподіяно ніякої шкоди, оскільки він реалізував всю суму придбаних вимог за ту саму ціну, за яку вона була придбана.
Більш того операція була для банку прибутковою, оскільки він придбав право вимоги на умовах відстрочки платежу.
Відсутність заподіяння шкоди банку в цій операції підтверджена документами бухгалтерського та податкового обліку, достовірність якого підтверджена аудиторськими висновками провідної міжнародної аудиторської компанії KPMG (аудиторський висновок суд відмовився долучити до матеріалів справи та дослідити в судовому засіданні), а також аудиторським висновком провідної української аудиторської компанії “Укрзовнішінформаудит” (цей аудиторський висновок є в справі, але суд його не досліджував).
Вказані аудиторські висновки якраз і підтверджують, що бухгалтерський та податковий облік був достовірним, отже, не може бути мови про те, що якісь операції могли бути “завуальованими” (як висловився суд у вироку).
Таким чином, інкриміноване Б.М.Фельдману діяння не є правопорушенням.
Один з найголовніших принципів кримінального права - nullum crimen sine lege (немає злочину без зазначення в законі).
Цей принцип закріплений у першому реченні п. 1 ст. 7 Європейської Конвенції про захист прав людини та ��сновних свобод: “Нікого не може бути визнано винним у вчинені кримінального правопорушення на підставі будь-якої бездіяльності, які на час вчинення не становили кримінального правопорушення за національними законами або за міжнародним правом”.
А також у ч. 2 ст. 58 Конституції України: “Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.”
Та у п. 1 ст. 15 Міжнародного Пакту про громадянські та політичні права: “Ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні будь-якого кримінального злочину внаслідок якоїсь дії чи упущення, що, згідно з діючим на момент його вчинення внутрішньодержавним законодавством або міжнародним правом, не були кримінальним злочином”.
КПК України встановлює наступне: “Ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених законом” (ст. 5 КПК України).
“Кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю: ... 2) за відсутністю в діянні складу злочину” (ст. 6 КПК України).
В рішенні у справі “S.W. проти Сполученого Королівства” (S.W. v. The United Kingdom) Європейський суд з прав людини послався на таке:
“35. Суд у рішенні в справі Коккінакіс проти Греції від 25.05.93 р. (Kokkinakis v. Greece) вказав, що ст. 7 не обмежується забороною застосування зворотної сили закону у кримінальному праві на шкоду обвинуваченому: вона також, в більш широкому розумінні, встановлює інший принцип кримінального права nullum crimen, nulla poena sine lege, а також принцип згідно якого, кримінальний закон не повинен підлягати розширюючому тлумаченню на шкоду обвинуваченому, наприклад, за аналогією. З цих принципів витікає, що кожен злочин повинен бути чітко визначений в законі, при чому необхідно, щоб кожен міг зрозуміти з тексту відповідної статті – у разі необхідності з допомогою тлумачення даного щодо неї судами, яка його дія або бездіяльність матиме наслідком кримінальну відповідальність. Суд підкреслив, що коли мова йде про “закон”, то ст. 7 має на увазі те ж поняття, яке проходить через всі статті Конвенції, охоплюючи як писане, так і неписане право і посідає необхідні властивості, у тому числі доступністю та передбачуваність (foreseeability) (див. Рішення у справі Толстой- Мілославській проти Сполученого Королівства від 13.07.95 р. Серія А, т. 316-В, стр. 71-72, п. 37 (The Tolstoy Miloslavsky v. The United Kingdom judgment of 13 July 1995, Series A no. 316- B, pp. 71-72, para. 37)”
У справі “Сильвер та інші проти Сполученого Королівства” (Silver and others v. The United Kingdom) Європейський Суд зазначив: “норма не може розглядатись як “закон” якщо вона не сформульована з достатнім ступенем точності, щоб особа могла передбачити її дію: особа повинна бути в змозі, якщо необхідно з допомогою належного консультування, передбачити з розумної вірогідністю, які правові наслідки матиме його поведінка” (п. 88 Рішення)
Таким чином у даній справі дії інкриміновані Б.М.Фельдману самі по собі не є правопорушеннями (відсутній склад злочину - п. 2 ст. 6 КПК України), отже має місце порушення ч. 2 ст. 58 Конституції України та ��т. 7 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод.
Ці аргументи також наводилися в апеляції Б.Фельдмана.
Апеляційний суд в своїй ухвалі зазначив, що в апеляції наводився аргумент щодо „нарушений требований ч.2 ст.58 Конституции Украины и ст. 5 УПК Украины” Але ніякої оцінки цим доводам апеляції апеляційний суд не дав, просто замовчав це питання. Касаційний суд підтвердив позицію апеляційного суду та суду першої інстанції в цьому питанні.
Отже має місце порушення щодо заявника п. 1 ст. 7 Конвенції.
Як вже зазначено вище підсудному Б.М.Фельдману не було надане право виступити в дебатах.
Крім того підсудний Б.М.Фельдман ухвалою суду (!) був позбавлений останнього слова.
Судді Луб’яний С.М., Сторожук Т.О. та Космінін С.О. 17 квітня 2002 р. винесли ухвалу про позбавлення підсудного останнього слова.
В ухвалі наведені наступні мотиви такого зухвалого судового рішення (цитується мовою оригіналу): “В своем последнем слове подсудимый стал излагать доводы и аргументы, которые уже изложил, будучи допрошенным в судебном заседании в качестве подсудимого, высказывать политические декларации, утверждать о политическом и заказном характере данного уголовного дела, высказывать негативные характеристики в отношении следователя, эксперта и других лиц, причастных к расследованию данного уголовного дела, высказывать угрозы в адрес работников прокуратуры, принимающих участие по делу, читать суду отдельные положения из учебников по уголовному и гражданскому праву”.
Рішення, викладене в ухвалі суду, було сформульовано таким чином (цитується мовою оригіналу): “лишить Фельдмана последнего слова и удалить его из зала суда”.
Те, що підсудного позбавили останнього слова за висловлювання про політичний характер його справи, є зухвалим порушенням основних засад кримінального судочинства визнаних у цивілізованому світи.
Тим більше, що навіть Вища Рада Юстиції офіційно встановила що ця справа має політичний характер. Так, у Рішенні Вищої Ради Юстиції № 342 від 13 червня 2002 р. зазначено: “розгляд “справи Бориса Фельдмана” мав великий суспільно-політичний резонанс, оскільки всі події, які відбувалися стосовно його особи висвітлювалися в засобах масової інформації”
Як зазначено в п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 липня 1995 року N 10 “Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист” ненадання підсудному останнього слова є істотним порушенням кримінально- процесуального закону.
Винесення суддями такої ухвали є злочином, передбаченим ст. 374 КК України (порушення права на захист), яка встановлює відповідальність за “грубе порушення права ... підсудного на захист, вчинене ... суддею”.
Намагаючись приховати злочини скоєні Луб’яним, Косьмініним і Сторожк судді Запорожченко, Божко і Кожушок чомусь постановили: „Исключить из определения Артемовского местного суда от 17 апреля 2002 года указание о лишении Фельдмана права на последнее слово.” – не дивлячись на те, що цю ухвалу ніхто не оскаржував, і не дивлячись на те, що „виключення” з ухвали цього „указанія” ніяк не виключає наявності складу злочину в діях Луб’яного, Косьмініна і Сторожук. Цікаво, а чому було б апеляційному суду не виключити, наприклад з вироку суду першої інстанції всю мотивувальну частину, як абсолютно безглузду, залишивши тільки резолютивну, - то можна було б апеляційному суду також заявити що аргументи апеляції з посиланням на мотивувальну частину задоволенню не підлягають.
Більше того, апеляціний суд також позбавив заявника можливості використати надане йому українським законодавством права останнього слова в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, мало місце порушення вимог статей КПК України, які встановлюють надання підсудному права виступити в дебатах і з останнім словом. Головуюча Запорожченко 14.09.2002 р. позбавила підсудного Фельдмана Б.М. слова в дебатах незважаючи на заперечення на дії головуючої з боку захисників і самого підсудного.
Після промови прокурора, в цей же день, 14.09.2002, знов-таки, незважаючи на заперечення на дії головуючої з боку захисників і самого підсудного, головуюча Запорожченко не надала підсудному Фельдману Б.М. можливості висловити репліки. Права на репліки були позбавлені також захисники.
Також, 14.09.08, судді Запорожченко, Божко і Кожушок позбавили підсудного Фельдмана Б.М. права виступити з останнім словом.
Коли Б.М.Фельдман почав виступати з останнім словом, судді встали і оголосивши, що йдуть до нарадчої кімнати, вийшли з залу, не звертаючи уваги на захисників і підсудного, які наполягали на дотриманні закону і наданні підсудному можливості виступити з останнім словом.
Ці факти були викладені в касаційній скарзі заявика, але касаційний суд не дав їм ніякої оцінки.
Справа передана до суду не в порядку передбаченому законом.
Справа опинилась в Артемівському місцевому суді м. Луганська внаслідок наступного:
Заступник Генерального прокурора України С.М.Вінокуров замість того щоб направити справу до суду першої інстанції, направив справу до Верховного суду України; заступник голови Верховного Суду України В.Т.Маляренко, отримавши цю справу від Вінокурова С.М направив її до Апеляційного суду Луганської області, який в свою чергу спрямував її в Артемівський місцевий суд м. Луганська.
Направлення прокурором справи до суду чітко визначено статтею 232 КПК України. Прокурор Вінокуров С.М. знехтував цими вимогами закону.
В частинах 1 і 2 ст. 232 КПК закріплено:
“Прокурор або його заступник, затвердивши обвинувальний висновок, складений слідчим, або склавши новий обвинувальний висновок, направляє справу до суду, якому вона підсудна, і повідомляє суд ��ро те, чи вважає він за потрібне підтримувати державне обвинувачення.
Одночасно з цим прокурор або його заступник повідомляє обвинуваченого, до якого суду направлена справа.”
Прокурор Вінокуров С.М. не направив справу до суду якому вона підсудна (очевидно що вона Верховному Суду України в першій інстанції не підсудна) і відповідно не повідомив Бориса Фельдмана про направлення справи за підсудністю.
В частині 3 ст. 232 КПК України закріплено положення:
“У виняткових випадках в разі особливої складності або важливості справи, що підсудна районному (міському), міжрайонному (окружному), військовому суду гарнізону, прокурор Автономної Республіки Крим, області, міст Києва чи Севастополя, військовий прокурор (на правах прокурора області) та їх заступники можуть направити її на розгляд відповідно Верховному суду Автономної Республіки Крим, обласному, Київському чи Севастопольському міським судам, військовому суду регіону, Військово- Морських Сил.”
Цією нормою права передбачено право окремих прокурорів направити справу для розгляду по суті до обласного чи прирівняного суду, але аж ніяк не до Верховного Суду України.
В той же час заступник Генерального прокурора України Вінокуров С.М. направив справу до Верховного Суду України і це при тому, що цей суд взагалі не наділений за законом правом розгляду подібної справи по першій інстанції.
При цьому Винокуров С.М., явно перевищуючи свої повноваження, посилається на ст. 38 КПК України.
Стаття 38 КПК України регулює питання передачі справи з одного суду до іншого:
“З метою забезпечення найбільш об'єктивного і повного розгляду справи, а також найкращого забезпечення виховної ролі судового розгляду в окремих випадках справа може бути передана на розгляд суду за місцем проживання чи роботи обвинуваченого або за місцем знаходження більшості свідків.
Передача в цих випадках справи з одного суду до іншого допускається лише до початку її розгляду в судовому засіданні.
Питання про передачу справи з одного районного (міського), міжрайонного (окружного) суду до іншого чи з одного військового суду ��арнізону до іншого в межах Автономної Республіки Крим, однієї області, міст Києва і Севастополя, одного військового регіону чи Військово- Морських Сил вирішується головою відповідно Верховного суду Автономної Республіки Крим, обласного, Київського і Севастопольського міських судів, головою військового суду регіону, Військово- Морських Сил.
Питання про передачу справи до суду іншої області або військового суду, міжобласного суду або військового суду іншого регіону вирішується Головою Верховного Суду України чи його заступником.”
Очевидним є той факт, що ця норма права регулює питання передачі справи з одного суду до іншого, але ж ніяк не питання направлення справи від прокурора до суду.
Голова Верховного Суду України чи його заступник не мають права прийняти справу, направлену прокурором, і тим більше направити її після цього в інший суд. Оскільки Голова Верховного Суду України та його заступники наділені правом передачі справи з одного суду до іншого, і не наділені правом передавати справи від прокурорів до судів, і навіть не наділені правом отримувати від прокурора справи, які направляються для розгляду по першій інстанції, тим більше направляти їх до інших судів (і тим більше грубо порушуючи норми про територіальну підсудність).
Отже, справа направлена до суду з порушенням норм КПК України, що й започаткувало небувалу досі в незалежній Україні суддівську вакх��налію беззаконня і знущання над самою ідеєю правосуддя.
Ці доводи були викладені і в апеляції Б.Фельдмана.
Апеляційний суд відхилив ці доводи, вказавши таке: „Доводы апелляции о нарушении правила подсудности не подлежат удовлетворению, так как ч.4 ст.38 УПК Украины представляет право заместителю председателя Верховного суда Украины решать вопрос о передачи дела в суд другой области. Исходя из ст. 33 УПК Украины настоящее уголовное дело подсудно местному суду. В связи с этим председатель апелляционного суда Луганской области, руководствуясь ст.38 ч 3 УПК Украины обосновано направил дело для рассмотрения Артемовскому местному суду города Луганска.”
Однак, як вже вказувалось, насправді заступник голови Верховного суду України наділений правом передавати справу з одного суду до іншого, а не від прокурора до суду. Які „обоснованія” передачі справи головою Апеляційного суду Луганскої області справи до Артемівського місцевого суду м. Луганська мав на увазі апеляційний суд також не відомо.
Отже правила підсудності порушено, а справа справа розглянута і вирок винесено судом якому справа була не підсудна, отже не судом встановленим законом як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції. Крім того, наявні факти свідчать про те, що справа свідомо була спрямована на розгляд суду, який не був незалежним і безстороннім, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції.
Відповідно до ст. 37 КПК України: “Кримінальна справа розглядається в тому суді, в районі діяльності якого вчинено злочин. Якщо місця вчинення злочину встановити не можна, то справа повинна бути розглянута судом, в районі діяльності якого закінчено дізнання чи досудове слідство в даній справі”.
Відповідно до ст. 38 КПК України: “З метою забезпечення найбільш об'єктивного і повного розгляду справи, а також найкращого забезпечення виховної ролі судового розгляду в окремих випадках справа може бути передана на розгляд суду за місцем проживання чи роботи обвинуваченого або за місцем знаходження більшості свідків”.
Отже, закон містить вичерпний перелік критеріїв визначення підсудності.
Відповідно до ст. ст. 37, 38 КПК України справа розглядається: 1) в тому суді, в районі діяльності якого вчинено злочин. 2) якщо місця вчинення злочину встановити не можна, то справа повинна бути розглянута судом, в районі діяльності якого закінчено дізнання чи досудове слідство в даній справі. 3) в окремих випадках, справа може бути передана на розгляд суду: а) за місцем проживання чи роботи обвинуваченого або б) за місцем знаходження більшості свідків.
Ніяких інших можливостей визначення суду закон не передбачає.
Оскільки жодне з інкримінованих підсудним діянь не має відношення до Артемівського району м. Луганська, досудове слідство не було завершено в цьому районі, і в цьому районі не проживає і не працює жоден обвинувачений, і не знаходиться жодного свідка, ця справа не підсудна Артемівському місцевому суду м. Луганська.
При цьому те що справа не підсудна Артемівському місцевому суду м. Луганська було з’ясовано при досудовому розгляді справи головою Артемівського місцевого суду м. Луганська суддею Луб’яним С.М., і під час досудового розгляду на цю обставину неодноразово звертали увагу і обвинувачений Б.М.Фельдман і його захисники.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України: “Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені ��онституцією та законами України”.
Суд також є державним органом і зобов’язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Судді Артемівського місцевого суду м. Луганська взагалі не мали повноважень розглядати цю справу і виносити по ній будь-які рішення.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 370 КПК України такий вирок у будь-якому разі підлягав скасуванню у зв’язку з порушенням правил підсудності.
Розгляд справи судом з порушенням правил про підсудність є безперечним порушенням ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод, яка встановлює: “Кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов’язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом”.
Оскільки справа Б.М.Фельдмана розглядалася не судом встановленим законом, і не судом що був незалежним і безстороннім щодо Б.М.Фельдмана має місце порушення ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод.
Ці аргументи наводилися Б.М.Фельдманом в апеляції та касаційній скарзі, але ні апеляційний суд ні суд касаційної інстанції на них ніяк не відреагували.
До справи необхідно було долучити документи і дослідити їх в судовому слідстві при розгляді справи апеляційним судом, а підсудний Фельдман Б.М. вимагав:
Долучити до справи Висновок КНДІСУ (долучено до апеляції Б.Фельдмана від 20.08.2002) та ��исновок науково- правової експертизи при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 14.07.2000 року (долучено до апеляції Б.Фельдмана від 20.08.2002), які були зроблені за вимогами адвокатів (відповідно до п.п. 3, 6 ст. 6 Закону України “Про адвокатуру”) – які підтверджують відсутність будь яких правопорушень у діях, в яких звинувачуються Б.М.Фельдман та О.М.Заславський.
Витребувати, долучити до справи і дослідити аудиторський висновок міжнародної аудиторської компанії KPMG щодо аудиторської перевірки КАБ “Слов’янський” за 1997 р. (суд не розглянув клопотання захисників про долучення цього документу до матеріалів справи), а також дослідити аудиторський висновок української аудиторської компанії “Укрзовнішінформаудит” (цей аудиторський висновок є в справі, але суд його не досліджував) – ці документи підтверджують достовірність ведення бухгалтерського обліку в КАБ “Слов’янський”, а також відсутність такої події як розкрадання майна банку у відповідний період, і відсутність заподіяння шкоди банку відповідними операціями.
Витребувати, долучити до справи і дослідити документи щодо підготовки випуску облігацій Криворізької місцевої позики 1997 р. Суд у вироку послався на те, що такі облігації не випускались. Але суд відмовився долучити до справи копії документів, що свідчили про те, що випуск таких облігацій ��отувався і був запланований.
Витребувати з КАБ “Слов’янський” долучити до справи і дослідити документи щодо рахунку компанії “Дата текнолоджі” в КАБ “Слов’янський” та взаємовідносин банку з цією компанією у період травень-червень 1997 р. та за станом на кінець 1997 р.
Витребувати, долучити до справи і дослідити Рішення Арбітражного суду м. Києва від 21.01.01 р. у справі № 25/257 за позовом до ДПІ у Ленінградському р- ні м. Києва (суд не розглянув письмове клопотання захисників про витребування цього рішення і долучення його до матеріалів справи), а також Рішення Арбітражного суду м. Києва від 21.09.00 р. у справі № 25/352 за позовом ЗАТ “Оскеп” до ДПІ у Радянському р-ні м. Києва (суд не розглянув письмове клопотання захисників про витребування цього рішення і долучення його до матеріалів справи), а також Інформаційний лист Вищого господарського суду України від 29.08.2001 р. N 01- 8/935 “Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів” (документ був представлений суду першої інстанції захисниками, але суд його “загубив”) – ці документи свідчать що, судова практика одноманітно підтверджує, що ко��ти отримані підприємством за договором позики не повинні включатись до складу валових доходів підприємства.
Долучити до справи і дослідити копію Ухвали Верховного суду України від 30 травня 2002 р. у справі за скаргою Фельдмана Б.М. на дії Державної податкової адміністрації України, Генеральної прокуратури України, Слідчого ізолятора № 13 Державного департаменту України з питань виконання покарань.
Відмова суду дослідити відповідні документи є порушенням права підсудного на захист. Касаційний суд не дав ніякої оцінки цим фактам порушеннь, хоч вони і були детально викладені в касаційній скарзі заявника.
Під час розгляду справи апеляційним судом здійснювалося вчинення службовими особами з використанням свого службового становища в різних формах перешкоди до здійснення правомірної діяльності захисників Б.Фельдмана, порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці.
Так, 28 серпня 2002 р. ввечері, після того, як захисники заявили обґрунтоване клопотання про звільнення Б.Фельдмана з-під варти, на яке ні прокурори, ні суд не змогли нічого заперечити, співробітники податкової міліції і керовані ними співробітники ДАЇ здійснили спробу незаконного затримання адвоката А.А.Федура і незаконного вилучення в нього адвокатського досьє по справі Б.Фельдмана та майна, яким адвокат Федур А.А. володіє на законних підставах – автомобіля.
Це затримання відбувалося під керівництвом заступника начальника слідчого відділу Управління податкової міліції ДПА в Луганській області Василя Бойка.
Затримання адвоката і вилучення в нього майна та документів відбувалося з посиланням на постанову ст. слідчого СВ ПМ ДПА в м. Києві ст. лейтенанта ПМ Ланового О.Ю. Цією постановою він розпорядився затримати особу разом з майном (копія постанови надається). Ця постанова – безпрецедентний у юридичній практиці випадок, коли особа затримується постановою про накладення арешту на майно.
Ввечері 29 серпня 2002 р. співробітники податкової міліції напали на адвоката А.Федура, внаслідок чого йому були заподіяні тілесні ушкодження середньої тяжкості. Також нападниками був захоплений автомобіль адвоката в якому знаходилось адвокатське досьє по справі Б.Фельдмана, яким спільно користувались всі захисники Б.Фельдмана.
Отже щодо адвоката А.А.Федура було скоєно злочин, передбачений ч. 2 ст. 398 КК України, за ознаками: „умисне заподіяння захиснику середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги”
Вранці 30 вересня 2002 р. перед входом до залу судового засідання адвоката Агєєва В.М. зупинили співробітники судової міліції спільно з співробітниками спецпідрозділу фізичного захисту податкової міліції. Вони перешкоджали адвокату пройти до залу суду, і вимагали надати їм для огляду документи які знаходяться в портфелі адвоката. Не дивлячись на відмову адвоката надати документи, який адвокат обґрунтовував посиланням на ч. 2 ст. 10 Закону „Про адвокатуру”, співробітники міліції продовжували наполягати на наданні їм документів для огляду і застосовуючи фізичну силу перешкоджали адвокату увійти в зал судового засідання. За цим фактом адвокат Агєєв В.М. в той же день просив апеляційний суд порушити кримінальну справу за ч. 2 ст. 397 КК України (вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника та порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці вчинені службовою особою з використанням свого службового становища) та ч. 1 ст. 398 УК (погроза насильством щодо захисника у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги) Але суд не розглянув ці заяви про злочин, і не дав ніякої оцінки діям злочинців.
В перерві судового засідання 10.09.2002 р. начальник конвою погрожуючи насильством щодо захисника Агєєва В.М. вимагав, щоб адвокат Агєєв В.М. дав йому прочитати записку, яку Агєєв В.М. на очах у начальника конвою отримав від підзахисного Фельдмана Б.М.
Це при тому, що раніше захисники в судовому засіданні ставили на обговорення питання спілкування з підзахисним в залі суду під час перерв, і навіть отримали підтвердження судом їх права під час перерв спілкуватися з підзахисним в залі суду і обмінюватись з ним документами.
На дії начальника конвою адвокат Агєєв В.М. звернув його увагу на те, що сам факт таких вимог є злочином за законом (ст. 397, 398 КК України).
В цей момент начальник конвою помітив, що те що відбувається фіксується відеозаписом, якій здійснювала журналістка.
Начальник конвою погнався за цією журналісткою, а наздогнавши її в коридорі суду, розбив їй відеокамеру. А вже вранці 11.09.2002 р. головуюча посилаючись на цей інцидент, одноособово заборонила журналістам проводити в залі суду відеозьомку. При цьому головуюча діяла всупереч раніше колегіально винесеній ухвалі суду, якою журналістам відеозьомку дозволили.
Не зважаючи на протести підсудного Б.Фельдмана апеляційни суд проводив 03 вересня 2002 р. судове засідання у відсутності його захисників – В.М.Агєєва та А.А.Федура, на участі яких він наполягав.
При цьому за час відсутності захисників Агєєва В.М. і Федура А.А. апеляційний суд встиг за півтори години перейти від виконання вимог ч. 1 ст. 362 КПК України до судових дебатів.
В цей час захисники Агєєв В.М. і Федур А.А. приймали участь у слідчій дії, яка проводилась слідчим з особливо важливих справ прокуратури Луганскьої області: огляді автомобіля адвоката А.Федура. Цей а��томобіль разом з адвокатським досьє по справі Б.Фельдмана перед тим був незаконно викрадений з автостоянки співробітниками податкової міліції. В ході огляду захисники отримали від слідчого прокуратурип Луганської області незаконно викрадене співробітниками податкої міліції адвокатське досьє по справі Б.Фельдмана.
Це було поважною причиною їх відсутності в залі суду. Оскільки Агєєв В.М. та Федур А.А. не могли без дозволу слідчого залишити місце проведення огляду, і крім того вони не могли здійснювати захист без матеріалів адвокатського досьє. Про ці обставини суду повідомили і захисники і підсудний.
Присутній в цей час у залі суду захисник Приходько В.О. також наполягав на участі захисників Агєєва В.М. і Федура А.А., і вказував, що він не може здійснювати захист без матеріалів адвокатського досьє, з яким адвокати Б.Фельдмана працювали спільно, і яке в той час було незаконно викрадене співробітниками подакової міліції.
Розгляд справи за таких умов є порушенням права підсудного на захист.
В Ухвалі Верховного суду України від 22.01.2002 р. (колегія суддів палати з кримінальних справ) аналогічні обставини визнані порушенням права підсудного на захист: „Із протоколу судового засідання вбачається, що наприкінці судового слідств��, перед дебатами, захисник підсудного Г. А. адвокат С. з невідомих причин не з'явилась у судове засідання. На запитання головуючого підсудний заявив, що він відмовляється від захисника. Суд, прийнявши відмову Г. А. від захисника, не з'ясував причин його неявки та відмови від нього підсудного, вирішив продовжити слухання справи без захисника і на порушення вимог ч. 2 ст. 46 КПК України не виніс з цього приводу мотивованої ухвали.” (див. на сайті Верховного суду України - http://www.scourt.gov.ua/crimspravi/KASUHV/020122.htm )
Ці факти були викладені в касаційній скарзі заявника, але суд касаційної інстанції не дав їм ніякої оцінки.
Згідно з ст. 88 КПК України “про час розгляду зауважень повідомляються всі учасники судового розгляду”, проте, ні захисники Б.М.Фельдмана ні сам Б.М.Фельдман не були повідомлені про час розгляду зауважень на протокол.
На судове засідання по розгляду зауважень змогли потрапити лише захисники Єрємєєва М.В. та Приходько В.В., але їм стало відомо про засідання лише в день засідання, і не внаслідок належного повідомлення суду.
Відповідно до ст. 88 “у судовому засіданні заслуховуються пояснення осіб, які подали за��важення”.
Проте, суд не тільки не заслухав пояснення Фельдмана, який подав зауваження, а навіть не забезпечив його доставку в судове засідання”.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на умисне порушення права Фельдмана на захист, та створення перешкод до правомірної діяльності захисників, суддя Луб’яний наказав співробітникам міліції видалити з залу захисника Приходько В.В.
Ці злочинні дії зафіксовані аудиозаписом.
Чинний кримінально-процесуальний закон взагалі не передбачає можливості видалити захисника за залу судового засідання. Навіть, якщо б захисник і порушував порядок в залі та не підкорявся законним розпорядженням головуючого (це не мало місця в даному випадку, що підтверджено аудиозаписом) відповідно до ч. 2 ст. 272 КПК України, розгляд справи за ухвалою суду може бути відкладено, та направлено відповідне повідомлення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
Таким чином, Луб’яний далеко вийшов за межі наданих йому законом повноважень і вказані дії головуючого Луб’яного С.М. містять склад злочину, передбаченого 398 КК України: “погроза насильством щодо захисника чи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги”.
Отже, внаслідок зазначених дій було грубо порушено право на захист.
Цей факт і відповідні аргументи щодо наявності порушення права на захист був наведениі в апеляції та касаційній скарзі Б.Фельдмана, але ні апеляційний суд ні касаційний суд взагалі не звернули на нього увагу.
08 квітня 2002 р. суд перервав виступ в дебатах захисника Федура А.А. і заборонив йому виступати з захисною промовою.
При цьому головуючий суддя Луб’яний С.М. звернувся до присутніх з промовою в якій, зокрема, зазначив (цитується мовою оригіналу, за аудиозаписом судового засідання):
“Как председательствующий я делал многократные замечания адвокату Федуру в связи с тем, что его речь, по существу, мало напоминала защитительную речь. Он постоянно уходил от существа дела. Постоянные декларации политического характера, критика органов власти, высказывания в адрес власти. В последующие дни эта речь, по существу стала антиподом речи, она стала обвинительной речью в адрес суда. Это уже не защитительная речь, как мы сегодня слышали, а обвинительная речь в адрес суда. В этом не только нарушение этики, а откровенное, грубое проявление неуважения к суду, которое прямо декларируется нашим законом." ... "поэтому я хочу вот сейчас с составом суда посовещаться: дальше мы можем слушать такую речь или нет. В том плане, что суд выполнил свою задачу, он неоднократно предупреждал адвоката Федура, он неоднократно подсказывал ему о том как должно строиться защитительная речь” ... „Сегодня уже апофеоз его речи. Сегодня уже просто- напросто обвинительная речь в адрес суда, и отдельных членов коллегии, что вообще неэтично, что вообще не предусматривается судебным процессом. Я ставлю перед в связи с этим вопрос, о том, чтобы дать возможность заменить, так сказать, выступать с защитительн��й речью другим адвокатам”...”Я считаю что речь адвоката потеряла свой принцип защитительности. Эта речь по существу стала, как я уже сказал, антиподом защитительной речи. Дальше испытывать вот таким образом правосудие, дальше ... это становиться уже просто неприличным"”.
Після цього, начебто, “порадившись” з іншими суддями (Сторожук Т.О. та Космінін С.О.) Луб’яний С.М. заявив: “Вот судьи единогласно поддерживают”.
Після намагань захисника В.Приходько з’ясувати, що ж таке проголосив суддя Луб’яний – свою думку, з якою погодились інші судді, чи якесь процесуальне рішення, суддя Луб’яний С.М. пояснив присутнім, що то було “опрєдєлєніє”.
Після цього суд позбавив можливості виступити в дебатах всіх інших захисників Б.М.Фельдмана: В.Приходько, В.М.Агєєва, М.В.Єрємєєву.
Суд також позбавив можливості виступу в дебатах і самого підсудного Б.М.Фельдмана.
09 квітня 2002 р. захисники Б.М.Фельдмана також наполягали на тому, щоб їм була надана можливість виступати в дебатах, але головуючий відмовив в цьому.
Як зазначено в п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 липня 1995 року N 10 “Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист”: “Судам слід мати на увазі, що, виходячи з вимог ч. 4 ст. 318 КПК України, обмеження тривалості судових дебатів при викладенні підсудним або його захисником доводів по пред'явленому обвинуваченню не допускається. Ненадання підсудному можливості брати участь у судових дебатах ... є істотним порушенням кримінально- процесуального закону”.
Цей аргумент був викладений в апеляції Б.Фельдмана. З цього приводу апеляційний суд в ухвалі зазначив таке: „Из протокола судебного заседания также усматривается, что судом было предоставлено право адвокатам и Фельдману выступать в прениях, что Федур выступал в прениях 5 дней, что адвокаты Агеев, Приходько, Еремеева и осужденный Фельдман отказались выступать в прениях.”
Але як вже зазначалось, апеляційний суд не досліджував протокол судового засідання суду першої інстанції. І висновки апеляційного суду протирічать наявни�� фактам і документам.
Касаційний суд також не дав ніякої оцінки цим фактам, хоча вони і були наведені в касаційній скарзі заявника.
08 квітня 2002 р. головуючий у справі суддя Луб’яний С.М. під час судового розгляду висловив погрозу на адресу захисника Б.М.Фельдмана – адвоката Агєєва В.М. А саме Луб’яний С.М. заявив що він дасть розпорядження конвою видалити захисника з залу суду.
Обурення і погрози з боку Луб’яного С.М. були викликані тим, що захисник Агєєв В.М., посилаючись на ч. 2 ст. 260 КПК України, висловив заперечення на дії головуючого, і вимагав занести ці заперечення в протокол судового засідання.
Заперечення, висловлені захисником Агєєвим В.М., стосувались того, що головуючий дав вказівку секретарю судового засідання занести в протокол судового засідання за відомо неправдиві дані, а також Агєєв В.М. звертав увагу на те, що, відповідно до вимог КПК України, без виконання вимог ст. 317 КПК України (тобто не закінчивши судове слідство) неможливо переходити до дебатів.
Чинний кримінально-процесуальний закон взагалі не передбачає можливості видалити захисника із залу судового засідання (на відміну скажімо, від підсудного). Навіть, якщо б захисник і порушував порядок в залі та не підкорявся законним розпорядженням головуючого відповідно до ч. 2 ст. 272 КПК України, розгляд справи за ухвалою суду може бути відкладено, та направлено відповідне повідомлення до кваліфікаційно- дисциплінарної комісії адвокатури.
Здійснення нападу на захисника озброєних осіб з метою видалити захисника з залу суду не відповідає нормам чинного законодавства. Отже, така погроза є незаконною. Тим більше, якщо причиною таких погроз є правомірна діяльність захисника.
Вказані дії головуючого у справі – судді Луб’яного С.М. містять склад злочину, передбаченого 398 КК України: “погроза насильством щодо захисника чи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги” .
Такі дії з боку головуючого є порушенням загальновизнаних міжнародних правових норм і принципів, зокрема, пп. “а” п. 16 Основних положень про роль адвокатів (прийняті VIII Конгресом ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 року) відповідно до якого адвокатам повинна бути забезпечена “можливість здійснювати їх професійні обов'язки без залякування, перешкод, завдання турботи й недоречного втручання” та ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод.
Ці доводи були викладені в апеляції Б.Фельдмана.
Але апеляційний суд з ними не погодився, вказавши в ухвалі наступн��: „Доводы апелляции о том, что имело место нарушение права на защиту тем, что была высказана угроза адвокату и что по этим основаниям приговор полежит отмене не подлежат удовлетворению. Из протокола судебного заседания усматривается, что адвокат не был удален из зала суда, осуществлял свои полномочия весь период судебного заседания и чьи-либо права на защиту нарушены не были.”
Отже на думку Запорожченко, Божко і Кожушка притягати особу до кримінальної відповідальності за погрозу насильством щодо захисника можна лише у випадку коли ця погроза була виконана, а само по собі вчинення злочину передбаченого ст. 398 КК України не свідчить про порушення права на захист. Абсурдність і протиправність такої позиції вказаних суддів, які підтримують злочини вчинені Луб’яним навіть не потребує додаткової аргументації.
Таким чином, мало місце порушення права на захист. Отже, вирок відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України належило скасувати. Суд касаційної інстанції не розглядав це порушення прав заявника, хоча воно і було наведене в його касаційній скарзі, і не дав ніякої правової оцінки цим фактам.
06 лютого 2002 р. перед початком судового засідання, коли захисники Б.М.Фельдмана адвокати В.М.Агєєв і А.А.Федур намагалися пройти до свого підзахисного, представники конвою пояснили, що є розпорядження голови Артемівського місцевого суду С.М.Луб’яного (він же головуючий у справі) не допускати адвокатів до Б.М.Фельдмана.
З цього приводу адвокат В.М.Агєєв звернувся до голови суду – С.М.Луб’яного.
В бесіді, яка відбувалася в кабінеті голови суду біля 11:00 цього ж дня, і при якій був присутній також інший суддя у справі – С.О.Космінін, суддя Луб’яний С.М. повідомив адвокату В.М.Агєєву, що він, Луб’яний С.М., як голова суду, дійсно дав наказ не допускати адвокатів до підзахисного Фельдмана, мотивувавши це тим, що адвокати його, як він висловився “дістали”. Крім того, Луб’яний пояснив, що на його, Луб’яного, думку, адвокати мають можливість спілкуватися з Фельдманом в СІЗО.
У той же день, біля 13:15, після того, як суд оголосив перерву на обід, в залі судового засідання адвокат А.А.Федур звернувся до суддів з проханням усунути перешкоди до спілкування захисників з підзахисним в приміщенні суду під час перерви. На що суддя Луб’яний також відповів що він цього не дозволить, і повторив що адвокати мають можливість мати побачення з підзахисним в СІЗО.
Таким чином, захисники були позбавлені можливості мати побачення з підзахисним в дні судових засідань, які відбувалися не тільки в робочі дні а й по суботах (при цьому в неділю побачення з підзахисним в СІЗО не дозволялися).
Після цього в інтерв’ю газеті “Бізнес” (“Бізнес” № 7 за 18.02.02 р., текст також доступний в мережі Інтернет за адресою www.business.ua/n474/a10157/ ) головуючий – суддя Луб’яний також підтвердив, що він дійсно заборонив захисникам спілкуватися з підзахисним Фельдманом Б.М. в приміщенні суду.
В інтерв’ю це пролунало таким чином (цитується мовою оригіналу):
“БИЗНЕС: А правда, что вы запретили адвокатам Фельдмана общаться с ним в зале суда?
Станислав ЛУБЯНОЙ: Да, это правда. Почему? Я вам объясню. ... ... в соответствии с законом во время судебного заседания допуск адвокатов к подсудимому определяется по решению судьи. Это мое право. Сначала я им разрешал, но они заняли позицию, мягко говоря, иезуитскую по отношению не только ко мне, но и ко всем присутствующим. Поэтому... Это общение уже ничего, собственно, не дает. Оно практически теряет какой-либо смысл ...”
Такі дії суддів, і зокрема, головуючого Луб’яного С.М. є злочинними за законодавством України.
Зокрема, ці дії суддів щодо підсудного є порушенням ст. 374 КК України (порушення права на захист), яка встановлює відповідальність за “грубе порушення права ... підсудного на захист, вчинене ... суддею”.
А в частині створення перешкод діяльності захисників ці дії суддів є порушенням ст. 397 КК України (втручання в діяльність захисника чи представника особи), яка встановлює відповідальність за “вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника ... по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності ... вчинені службовою особою з використанням свого службового становища”.
Необхідно звернути увагу, що ці неприховані зухвалі злочинні дії суддів Артемівського суду підривають авторитет правосуддя та українських суддів, не тільки в очах української, а й світової спільноти.
Так у листі міжнародної правозахисної організації “Об’єднання Комітетів для Євреїв минулого Радянського Союзу (UCSJ)” від 18 лютого 2002 р. на адресу голови Верховного Суду та Генерального прокурора України звертається увага на те, що суд “заборонив адвокатам пана Б. Фельдмана – Віктору Агєєву та Андрію Федуру відвідувати пана Фельдмана для роботи в ході суду над апеляціями та поданнями. Адвокати п. Фельдмана не можуть зустрічатись з їх клієнтом поза судом за виключенням Субот, що є зовсім недостатнім для створення суттєвого захисту. Слухання тепер відбуваються кожного робочого дня, а в неділю адміністрація Луганського СІЗО №17 (ізолятор для попереднього розслідування) не дозволяє таких зустрічей. Недопущення адвокатів до спілкування з їх клієнтом є суворим порушенням Статей 374 та 397 нового українського Кримінального Кодексу і статті 266 Кримінально- Процесуального Кодексу, а також Європейської Конвенції з Прав Людини”.
Цей лист UCSJ широко висвітлювався українськими та іноземними засобами масової інформації.
Ці доводи були викладені в апеляції Б.Фельдмана. Але апеляційний суд своєю ухвалою заперечив йому таке: „Доводы апелляции о грубом нарушении права Фельдмана на защиту тем, что суд запретил общаться адвокатам с Фельдманом в зале суда нельзя признать обоснованными, поскольку это не препятствовало адвокатам общаться с Фельдманом в СИЗО”
Як видно з наведеної цитати, судді апеляційного суду Запорожченко, Божко і Кожушок підтримують злочинні дії Луб’яного і цілком задоволені його логікою.
Таким чином, вищенаведені факти неправомірних дій суддів свідчать про те, що мало місце грубе порушення права на захист.
Висунуте Б.М.Фельдману обвинувачення не містило зазначення конкретного часу, місця та інших обставин (спосіб, предмет тощо) інкримінуємих йому діянь, крім того у зміст обвинуваченя викладеного в вироку, істотно відрізняється від викладеного в обвинувальному висновку як в частині викладення фактів, так і в кваліфікації (наприклад, в обвинувальному висновку наводились статті КК України „в редакції 1960 р.”, а у вироку – КК України 2001 р., тощо)
Загальні формулювання на кшталт “організував”, “використовував вплив” не є зазначенням конкретних дій, тобто ні пред’явленому обвинувачені ні в винесеному вироку не визначено які конкретно діяння інкримінуються (в який час і в якому місці вони відбувалися, в яких конкретно діях чи бездіяльності були втілені).
Щодо епі��оду розкрадання ні в обвинуваченні, ні в винесеному вироку не зазначено що було предметом розкрадання. Якщо, наприклад, це були кошти, то треба було вказати в якій валюті вони існували, були вони готівковими чи безготівковими, якщо безготівковими то на яких конкретно рахунках і в яких банках знаходились.
Не вказано також яким чином підсудний заволодів предметом розкрадання, коли це сталося, в якому місці, і якій формі цей предмет на той час існував, і кому належав (хто був його законним власником) на момент заволодіння. Зрозуміло що без з’ясування цих обставин неможливо виносити вирок. Очевидно також, що з’ясування цих обставин веде до висновку про відсутність самої події злочину.
В суді першої інстанції, незважаючи на вимоги підсудного, обвинувачення не було йому роз’яснене, що є порушенням ст. 298 КПК України, яка встановлює: “Після оголошення документів, зазначених у статті 297 цього Кодексу, головуючий роз'яснює підсудному, а коли підсудних декілька, - кожному з них суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле їм обвинувачення”. Вимоги цієї статті повинні виконуватись не тільки формально, але й по суті, тобто підсудний має право отримати пояснення щодо конкретного змісту висунутих проти нього обвинувачень.
Висунуте звинувачення не було приведено у відповідність до норм Кримінального кодексу (2001 р.), зокрема, не була виконана норма, передбачена п. 10 розділу ІІ “Перехідних положень” КК України (2001 р.): “Переглянути всі справи про злочини осіб, які вчинили розкрадання державного або колективного майна у великих чи особливо великих розмірах, передбачене частиною четвертою статті 81, частиною четвертою статті 82, частиною четвертою статті 84, частиною другою статті 86, статтею 861 Кримінального кодексу України 1960 року, для вирішення питань про зміну кваліфікації дій цих осіб на відповідні частини і статті цього Кодексу (статті 185, 186, 187, 190, 191)”.
Сформульовані в обвинувальному висновку обвинувачення були кваліфіковані за ст. 86-1 та 148-2 КК України в редакції 1960 р. , в той час як в редакції КК України яка діяла в 1960 р. ці статті були взагалі відсутні.
Ці факти були викладені в апеляції Б.Фельдмана. Апеляційний суд заперечив таке: „˜· ¿À¾Â¾º¾»° Áôµ±½¾³¾ ·°Áµ´°½¸Ï ÃÁ¼°ÂÀ¸²°µÂÁÏ, Ǿ ² ž´µ À°ÁÁ¼¾ÂÀµ½¸Ï ´µ»° Áô ½µ¾´½¾ºÀ°Â½¾ À°·ÊÏÁ½Ï» ¤µ»Ì´¼°½Ã ÁÃɽ¾ÁÂÌ ¿Àµ´Êϲ»µ½½¾³¾ ¾±²¸½µ½¸Ï, ² Á¸»Ã ǵ³¾ ´°½½Ë¹ ´¾²¾´ ½µ ¿¾´»µ¶¸Â ô¾²»µÂ²¾Àµ½¸Î ·° ½µ¾±¾Á½¾²°½½¾ÁÂÌΔ
Однак, як уже вказувалось, в дійсності апеляційний суд протокол судового засідання суду першої інстанції не досліджував. А цей протокол свідчить про правильність доводів викладених в апеляції.
Таким чином, мало місце порушення права на захист та пп. “а”, „b” п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод. Отже, вирок відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України такий вирок треба було у всякому разі скасувати.
Суд касаційної інстанції не звернув ніякої уваги на ці факти, викладені в касаційній скарзі заявника та не дав їм ніякої оцінки. Більш того сам касаційний суд переформулював фабулу обвинувачення таким чином, що з неї ще більш неможливо встановити, які ж конкретно діяння Фельдмана Б.М. йому інкриміновані.
Все це є суттєвим порушенням права обвинуваченого на захист і порушенням пп. “а” та „b” п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.
Обвинувачення пред’явлене Б.М.Фельдману не відповідало вимогам ст. 132 КПК України:
„У постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено: ... злочин, у вчиненні якого обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому, і стаття кримінального закону, якою передбачений цей злочин.
Коли обвинувачений притягається до відповідальності за вчинення декількох злочинів, що підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, в постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути вказано, які саме дії ставляться обвинуваченому в вину по кожній з цих статей”
Аналогічні вимоги містить і пп. „а” п. 3 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод:
| „3. Кожен, обвинувачений у вчиненні кримінального злочину, має якнайменш такі права: a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для ньго мовою про характер і причину обвинувачення проти ньго;” | „3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: a. to be informed promptly, in a language which he understands and in detail, of the nature and cause of the accusation against him; |
Європейський суд з прав людини у рішенні у справі Маттоціа проти Італії нагадав, що обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. "b" ч. 3 ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення.
У п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України від 7 липня 1995 року N 10 „Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист” зазначено:
„Згідно з вимогами статей 132, 142, 223 і 334 КПК обвинувачений має право знати, в чому він обвинувачується, а засуджений - у вчиненні якого злочину його визнано винним.
Суди повинні перевіряти додержання цього права і вимагати від органів попереднього слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Зокрема, в описовій її частині повинні бути зазначені: злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому, стаття кримінального закону, якою передбачено цей злочин. Недодержання вимог статтей 132 і 142 КПК може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.
В обвинувальному висновку, крім цього, повинні бути зазначені також інші обставини, передбачені ст. 223 КПК, оскільки недотримання цих вимог позбавляє можливості підсудного в подальшому обрати відповідну позицію в суді і обмежує його право на захист.”
06 лютого 2002 р. в судовому засідання представник державного обвинувачення С.М. Бурдейний заявив клопотання: щоб суд позбавив підсудного Фельдмана і його захисників можливості заявляти клопотання. С.М.Бурдейний мотивував це тим, що на його думку підсудний Фельдман та його захисники заявляють надто багато клопотань, до того ж суд ці клопотання все одно відхиляє, а заявлення та розв’язання цих клопотань заважає суду перейти до судового слідства.
Хоч захистом клопотання С.М.Бурдейного було розцінено як невдалий жарт, і незважаючи на абсурдність наведених С.М.Бурдейним мотивів, суд його клопотання задовольнив, та виніс ухвалу: позбавити можливості Фельдмана та його захисників заявляти клопотання. По тому суд одразу перейшов до судового слідства.
Таким чином, підсудний Фельдман Б.М. та його захисники були позбавлені можливості заявити в суді клопотання відповідно до п. 3 ст. 263 (право підсудного заявляти клопотання), ч. 1 ст. 266 (право захисника заявляти клопотання) та ст. 296 КПК України, а також підсудний Фельдман Б.М. і його захисники були позбавлені можливості подати скарги на дії слідчого і прокурора відповідно до ст. ст. 234, 236 КПК України.
При винесенні такої ухвали головуючий Луб’яний С.М. свідомо і умисно діяв всупереч закону. Так, в інтерв’ю газеті “Бізнес” № 7 від 18.02.02 (текст цього інтерв’ю доступний також в мережі Інтернет за адресою www.business.ua/n474/a10157/ ) Луб’яний С.М. зізнався, що він розуміє, що суд не мав права виносити таку ухвалу і позбавити підсудного і його захисників права заявляти клопотання, але умисно діяв протиправно, так як йому кортіло почати судове слідство, а клопотання захисників цьому заважали (див. копію опублікованого інтерв’ю – Додаток до Апеляції ).
Процитуємо висловлювання судді Луб’яного С.М. з його інтерв’ю (мовою оригіналу):
“Станислав ЛУБЯНОЙ: ... У адвокатов была припасена сотня ходатайств! И когда, как говорится, они нас “достали” — мы кое- как “отбились”, и сказали: “все, хватит!”.
БИЗНЕС: А суд имеет право вот так запретить заявлять ходатайства?
Станислав ЛУБЯНОЙ: Нет, не имеет.”
Таким чином, судді, і зокрема, головуючий, грубо порушили право обвинуваченого на захист, більш того, цинічно це підкреслювали в своїх публічних висловлюваннях, тобто вдалися до публічних дій, які підривають авторитет правосуддя і дискредитують українських суддів в очах громадськості.
Зазначені дії суддів порушують також норми КК України.
Зокрема, ці дії суддів щодо підсудного порушують ст. 374 КК України (порушення права на захист), яка встановлює відповідальність за “грубе порушення права ... підсудного на захист, вчинене ... суддею”.
Ці дії суддів по відношенню до захисників є порушенням ст. 397 КК України (втручання в діяльність захисника чи представника особи), яка встановлює відповідальність за “вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника ... по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності ... вчинені службовою особою з використанням свого службового становища”.
Також ці дії, з огляду на те що особа яка їх здійснювала розуміла їх протиправність (про що свідчить вищезазначене інтерв’ю), містять склад злочину, передбаченого ст. 375 КК України (постановляння суддею (суддями) за відомо неправосудної ухвали).
Зазначене свідчить також про порушення судом норм пп. “b” і “c” п. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод.
Наведені аргументи були викладені Б.Фельдманом в апеляції.
Однак апеляційний суд „заперечив” проти них таким чином (мовою оригіналу):
"Из протокола судебного заседания усматривается, что адвокаты в ходе всего судебного следствия реализовали свое право заявлять ходатайство, и что их ходатайства разрешались судом в установленном законом порядке".
Однак, в дійсності, апеляційний суд протокол судового засідання суду першої інстанції не досліджував. А цей протокол дає підстави якраз до висновку зворотнього тому, до якого дійшов апеляційний суд.
Таким чином, мало місце порушення права на захист. Отже, вирок відповідно до українського законодавства (п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України) такий вирок у всякому разі треба було скасувати. Однак суд касаційної інстанції не розглянув ці порушення, що були викладені в касаційній скарзі заявника, і не дав їм ніякої оцінки.
01 листопада 2001 р. в протоколі про пред’явлення обвинуваченому Фельдману та його захисникам матеріалів кримінальної справи захисник Б.Фельдмана – адвокат Агєєв В.М. у письмовій формі заявив клопотання про допуск до участі у справі у якості захисника Б.Фельдмана юриста Коваленко Наталії Олександрівни та про ознайомлення її з матеріалами справи. До цього клопотання був доданий договір між Б.Фельдманом та Коваленко Н.О. про правову допомогу від 24.10.2001 р. Цей договір був власноручно підписаний Б.Фельдманом та Н.Коваленко і містив угоду про здійснення Н.Коваленко захисту Б.Фельдмана у кримінальній справі.
Заявлене адвокатом Агєєвим В.М. клопотання було в усній формі підтримано Б.Фельдманом, який був присутній під час заявлення клопотання. Це відбувалося в СІЗО № 13 м. Києва у слідчому кабінеті №34.
Раніше Фельдман Б.М. направив через адміністрацію Слідчого ізолятору №13 слідчому В.В.Орлу клопотання про допуск Н.О.Коваленко у якості захисника.
У заявленому клопотанні слідчий Орел В.В. відмовив, про що виніс постанову від 01 листопада 2001 р.
У постанові слідчий Орел В.В. зазначив: “Клопотання про допуск захисника Коваленко Н.О. до участі у справі та ознайомлення її з матеріалами справи не підлягає задоволенню, так як згідно чинного законодавства передбачено порядок подання клопотань обвинуваченого та порядок запрошення захисника. Клопотання обвинуваченого Фельдмана Б.М. про допуск до участі у справі захисника Коваленко Н.О. не надходило”.
Постанова про відмову у задоволенні клопотання (див. додаток до Апеляції) була направлена слідчим Орлом В.В. адвокату Агєєву В.М. з супровідним листом від 02.11.01 р. за № 4115/А/09-0015 (див. додаток до Апеляції ).
З цим же супровідним листом був повернутий зазначений договір про надання правової допомоги, так як він, за визначенням В.В.Орла, не має відношення до справи (!).
Про повернення вказаного договору зазначено в самому супровідному листі, який міститься в матеріалах кримінальної справи.
Цими діями слідчого Орла В.В. вчинено порушення права на захист, а зокрема, порушення наступних правових н��рм про право на захист:
Порушення пп. “b” і “c” п. 3 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод, ст.ст. 59, 63 Конституції України:
Відповідно до п. 3 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод: “Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має щонайменше такі права: ... b. мати достатньо часу і можливостей для підготовки свого захисту; c. захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника, обраного на власний розсуд”.
Згідно ч. 1 ст. 59 Конституції України: “Кожен має право на правову допомогу ... Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав”.
У ч. 1 ст. 63 Конституції України зазначено: “Підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист”.
Порушення ст. 44 КПК України:
Відповідно до ст. 44 КПК України: “Повноваження захисника на участь у справі стверджується: ... фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи ... - угодою або дорученням юридичної особи. ... Захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу. ... Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу”.
Таким чином, відповідно до ст. 44 КПК України – єдиним документом, необхідним для допуску фахівця у галузі права у якості захисника є угода (договір).
Слідчому була надана така угода, підписана особисто обвинуваченим. Це є достатнім і єдиним необхідним підтвердженням його вибору захисника.
Подання якихось додаткових клопотань з цього приводу законодавством взагалі не вимагається, хоч в дійсності такі клопотання були, зокрема, клопотання захисника Агєєва В.М., зазначене у вказаному вище протоколі, а також направлене обвинуваченим Фельдманом Б.М. у письмовій формі через адміністрацію СІЗО на адресу слідчого.
Необхідно відмітити, що право обирати захисника є конституційним правом обвинуваченого (підсудного). Слідчий або суд зобов’язані допустити до участі у справі захисника, якщо він обраний обвинуваченим (підсудним) у відповідності до закону.
Порушення ст. 374 КК України (порушення права на захист).
За порушення слідчим або суддею обов’язку допустити законно обраного обвинуваченим (підсудним) захисника до участі у справі передбачена кримінальна відповідальність, відповідно до ст. 374 КК України, яка передбачає покарання за порушення права на захист, тобто “недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинене особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею”.
Тобто, слідчим Орлом В.В. скоєно злочин передбачений ст. 374 КК України – порушення права на захист.
Ці аргументи були наведені в апеляції Б.Фельдмана, але апеляційний суд відреагував на них таким чином:
Из протокола судебного заседания усматривается, что суд принимал меры к устранению пробелов следствия, но устранить пробелы следствия в части допуска адвоката Коваленко к участию в деле суд не смог, так как адвокат Коваленко в судебное заседание не явилась, и соответственно не было заявлено ходатайство о допуске её к участию в деле.
Отже апеляційний суд намагався „не помічати” злочину скоєного слідчим Орлом.
Але ж очевидно, що порушення права на захист, яке мало місце під час досудового слідства, взагалі, в принципі, не може бути усунуто під час розгляду справи судом першої інстанції. Наявність такого порушення повинно мати наслідком як мінімум повернення справи на додаткове розслідування, а при наявності підстав – виправдання підсудного або закриття справи.
Так Верховний суд в Ухвалі від 07.05.1998 р. вказав таке: „наведене свідчить про те, що органи попереднього слідства, не роз'яснивши право А. на обов'язкову участь адвоката у його справі та провівши ряд важливих слідчих дій без участі адвоката, істотно порушили право обвинуваченого на захист, а тому суд обґрунтовано дійшов висновку, що лише з цих підстав справа підлягає поверненню на додаткове розслідування. ... Доводи прокурора про те, що суд може сам усунути прогалини слідства і не брати до уваги ті слідчі дії, які проводилися без участі адвоката, є безпідставними.” (див. "Вісник Верховного Суду України", N 1, 1999 р.)
Таким чином, мало місце порушення права на захист.
Таким чином, вирок відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України у всякому разі належало скасувати.
Касаційний суд не звернув на ці порушення уваги і не дав їм ніякої оцінки, хоч вони були зазначені в касаційній скарзі заявника.
Під час розгляду справи в апеляційному суді декілька разів були заявлені відводи як головуючій так і всьому складу суду.
При цьому заявлені відводи (крім відводу заявленого 28.08.2002) судом не розглядаються.
Так, 04.09.2002 адвокат Федур А.А. надав суду письмовий відвід підписаний всіма захисниками Б.Фельдмана, але суд відмовився його розглядати.
В цей же день, 04.09.2002 , адвокат Агєєв В.М. надав суду письмову заяву Б.Фельдмана про відвід всьому складу суду. Але головуюча Запорожченко С.Г. в залі суду публічно і відкрито заявила, що суд не буде розглядати відводи.
Адвокатом Приходько В.О. 11.09.2002 була зроблена заява про відвід, яку суд також відмовився розглядати.
Адвокатом Агєєвим В.М. 14.09.2002 був заявлений відвід головуючий. Відвід був мотивований тим, що головуюча порушує норми кримінально- процесуального закону, всупереч ухвалі суду заборонила журналістам вести відеозьомку, позбавила підсудного Б.Фельдмана можливості виступити в дебатах, виконує з��очинний наказ і вчинила декілька злочинів проти правосуддя під час ведення судового процесу. Цей відвід не був розглянутий.
В той же день, 14.09.2002, адвокат Федур А.А. заявив відвід головуючій, цей відвід також не був розглянутий.
Таким чином, ухвала апеляційного суду винесена незаконним складом суду, оскільки за українським законодавством суд, який не розглянув заявлений відвід не є повноважним, а рішення такого суду відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 370 КПК України у всякому разі належить скасувати. Але суд касаційної інстанції також не розглянув ці порушення, викладені у касаційній скарзі заявника, та не дав їм ніякої оцінки.
Вирок винесено суддями, щодо яких були заявлені відводи, і ці відводи не розглянуті.
І під час попереднього розгляду справи суддею, і під час слухання справи колегією суддів підсудним Б.М. Фельдманом і його захисниками були заявлені декілька відводів головуючому і всьому складу суду, що повинно бути зафіксовано аудиозаписом судового засідання.
Ці відводи судом не розглянуті. Більш того в протоколі судового засідання за 11.12.2001 зафіксована відмова судді Лубяного розглядати відводи.
Декілька відводів підсудним Б.М.Фельдманом і його захисниками були заявлені в стадії судових дебатів, при цьому особи, які заявляли відводи, кожного разу підкреслювали, що обставини для відводу стали відомі після початку судового слідства.
При цьому після заявлення декількох ��ідводів у стадії судових дебатів головуючий Луб’яний С.М. кожного разу “пояснював” присутнім, що у стадії судових дебатів відводи не заявляються і не розглядаються.
Такі “пояснення” грубо суперечать положенням ст.ст. 54, 56 КПК України, оскільки викладені в них положення стосуються всього розгляду кримінальної справи.
Після цього суд в стадії дебатів, залишивши без уваги попередні відводи, розглянув черговий відвід, заявлений підсудним Фельдманом Б.М., отже, суд визнав і довів на практиці, що розгляд відводів заявлених у дебатах не тільки можливий, але й необхідний.
Наступний відвід, заявлений захисником в дебатах, суд знову відмовився розглядати, як і всі наступні відводи, які були заявлені підсудним і захисниками.
Ці доводи були викладені в апеляції. Але апеляційний суд їх відхилив, вказавши наступне (мовою оригіналу): "Доводы апелляции о том, что приговор вынесен судьями, в отношении которых были заявлены отводы, не подлежит удовлетворению, так как в материалах дела имеется несколько определений суда, вынесенных в совещательной комнате, которыми были разрешены заявления об отводе. Оснований считать их незаконными и необоснованными не имеется."
Але по-перше є достатньо підстав вважати, що суд необґрунтовано відхилив заявлені відводи, по- друге, цілком очевидно, що вирішення декількох відводів не позбавляє суддів обов’язку розглядати наступні відводи.
Суд касаційної інстанції взагалі не став розглядати відповідні доводи заявника щодо порушення його прав і не дав їм ніякої оцінки.
Незважаючи на те, що заявник очевидно незаконно утримувася під вартою (що зазначено вище) до цього часу заявник не отримав належного відшкодування за незаконне утримання під вартою, як то передбачено ч. 5 ст. 5 Конвенції.
27.09.2001 р. з метою перешкодити виконанню вказаною Рішення Печерського місцевого суду від 27.09.2001 р. про негайне звільнення заявника з-під варти, співробітниками податкової міліції заявник був вивизений із CІЗО № 13 і утримувався в приміщенні податкової міліції ДПІ в Шевченківського району м. Києва у період з 14:20 до 16:45 цього дня.
Одночасно ст. слідчим з ОВС СУ НМ ДПА України Орлом В.В. до Шевченківського місцевого суду м. Києва внесено подання про обрання запобіжного заходу – взяття під варту Фельдману Б.М. (який в цей час ще не був, звільнений з-під варти). В поданні Орел В.В. вимагав затримати Фельдмана Б.М., обґрунтовуючи це тим, що необхідно перешкодити виконанню рішення Печерського місцевого суду м. Києва та перешкодити Фельдману Б.М. звернутися до Європейського суду з прав людини. Про це Орел відкрито написав у поданні.
27.09.01 р. у період з 16:45 до 17:40 суддею Шевченківського місцевого суду м. Києва Васильєвою Т.М. при розгляді вказаного подання слідчого Орла В.В., з метою перешкоджання виконанню винесеної у той же день Постанови Печерського місцевого суду (про що зазначено у самій постанові судді Васильєвої Т.М.), винесена постанова, якою суддя Васильєва Т.М. постановила: “Продовжити затримання Фельдмана Б.М., 21 лютого 1958 р. народження, до 10 діб”
Але на час винесення постанови судді Васильєвої, Фельдман не був затриманий, і більш того, він не був звільнений з-під варти ні фактично ні формально, оскільки ніякі документи про звільнення його з СІЗО №13 не були оформленні.
Слідчим податкової міліції був складений „протокол про затримання” в якому зазначалось, що заявник 27.09.2001 р. у 18:20 затриманий за підозрою у вчиненні злочину. В цей же час (біля 18:20) заявник був поміщений в Ізолятор тимчасового тримання м. Києва.
Згодом „затримання” заявника яке відбулося 27.09.2001 р. було визнане незаконним рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 28 грудня 2001 р. (суддя Давидова Н.А.) Втім не суддя Васильєва, ні слідчий Орел досі не понесли відповідальності за злочини проти заявника, і зокрема за перешкодження заявнику звертатися до Європейскього суду з прав людини.
27.09.2001 р. заступник Генерального прокурора України Віктор Кудрявцев, видав Припис від 27.09.2001 р. за № 16- 322 1-1/т.
Вказаний припис був виданий на адресу Голови Державного Департаменту України з питань виконання покарань генерал- лейтенанта внутрішньої служби Льовочкіна В.А. Цей припис містив вимогу не виконувати рішення Печерського місцевого суду м. Києва від 27.09.2001 р. про негайне звільнення з СІЗО Б.М.Фельдмана. Цим приписом Кудрявцев В.В. вимагав від Льовочкіна В.А, щоб про результати невиконання судового рішення була повідомлена Генеральна прокуратура України.
В цьому припису Кудрявцев В.В., зокрема стверджував, що рішення суду про звільнення особи з-під варти не є підставою про її звільнення
04.10.2001 Заявник направив в Печерський місцевий суд м. Києва скаргу на дії заступника Генерального прокурора України Кудрявцева щодо видання вищезазначеного припису.
В скарзі зяаявник вказував що діями Кудрявцева, зокрема порушені його права передбачені ст. 5 Конвенції, вимагав визнання дій Кудрявцева незаконними і порушення проти Кудрявцева кримінальної справи за ч. 1 ст. 109 КК України – дії вчиненні з метою насильницької зміни та повалення конституційного ладу та захоплення державної влади за фактом видання припису про невиконання судового рішення озброєними співробітниками Державного департаменту України з питань виконання покарань, за ч. 2 ст. 371 КК України – завідомо незаконне тримання під вартою за фактом незаконного тримання заявника під вартою у СІЗО №13 Державного департаменту України з питань виконання покарань, за ч. 2 ст. 382 КК України – умисне перешкоджання виконанню рішення суду вчинене службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, яке завдало істотну шкоду охоронюваним законом правам і свободам громадян за фактом видання припису від 27.09.2001 р. з вимогою не виконувати рішення суду.
Згодом справа за скаргою на дії Кудрявцева без будь-яких правових підстав з Печерського районного суду м. Києва була передана до Дніпровського районного суду м. Києва.
08.11.2001 Заступником Генерального прокурора України Миколою Гарником надіслано відповідь від 08.11.01 за № 09-638200 на запит народного депутата України (депутата парламенту України) Олександра Жира від 17.10.01 щодо законності вищезазначеного припису заступника Генерального прокурора України Віктора Кудрявцева.
У своїй відповіді М.Гарник стверджує, що дії Кудрявцева по виданню припису не виконувати рішення суду про звільнення Б.Фельдмана з-під варти є правільними і ці дії схвалюються Генеральною прокуратурою України.
23.11.2001 Суддя Дніпровського районного суду м. Києва Ластовка Н.Д. розглянувши скаргу заявника на дії Заступника Генерального прокурора України Кудрявцева В. В. встановила, що „дана скарга не підлягає розглядові в судах” і закрила справу за цією скаргою.
Незважаючи на явну злочинність дій Кудрявцева він досі не притягнутий до кримінальної відповідальності і продовжує займати посаду заступника Генерального прокурора України.
03.09.2001 р. у бесіді з захисниками начальник спецчастини СІЗО №13 в усній формі повідомив, що заявник 31.08.2001 р. поміщений в СІЗО №13 на підставі тієї ж санкціонованої прокурором постанови слідчого про взяття під варту, згідно якої заявник і раніше утримувався в СІЗО № 13.
Захисники звернули увагу начальника спецчастини СІЗО №13 на те що відповідно до ст. 29 Конституції України ніхто не може триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду. Але щодо відповідності тримання заявника під вартою положенням діючої Конституції України, ст. 3 Закону України “Про попереднє ув’язнення” та ч. 3 ст. 248-4 ЦПК України ніяких пояснень надано не було. Надати захисникам заявника матеріали особової справи Фельдмана Б.М. начальник спецчастини відмовився.
13.09.2001 р. Заявник звернувся до Печерського місцевого суду м. Києва зі скаргою на дії Слідчого ізолятору №13 та прокуратури, право подання якої обгрунтовував положеннями гл. 31-А Цивільного процжесуального кодексу Україини, ст. 55 Конституції України та п. 4 ст. 5 і ст. 13 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод (далі – Європейска конвенція).
В скарзі заявник вказував, що він з 31.08.2001 р. неправомірно утримується під вартою чим порушуються його права передбачені ст. 5 Європейської конвенції.
27.09.2001 р. Рішенням Печерського місцевого суду м. Києва (суддя Первушина) встановлено, що 31.08.01 р. заявник поміщений в СІЗО без відповідних правових підстав, тобто за відсутності рішення суду про взяття під варту. Суд зобов’язав СІЗО негайно звільнити заявника. Судом було підкреслена необхідність негайного виконання рішення.
Зокрема в рішенні суду було зазначено:
„Як зазначено статтею 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.”
...
„Відповідно до ст. З Закону України "Про попереднє ув'язнення" (зі змінами, внесеними законом України від 21.06.01) підставою для попереднього ув'язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу взяття під варту, винесені відповідно до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України
Таке рішення про обрання стосовно заявника міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у адміністрації СІЗО № 13, після його звільнення з-під варти на підставі судового рішення від 21.08.01 судом будь-якої інстанції не приймалося.
Таким чином, з 31.08.01 по теперішній час у адміністрації Київського слідчого ізолятору № 13 управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в м. Києві та Київській області відсутні правові підстави щодо тримання під вартою Фельдмана Б. М.”
...
„Зважаючи на те, що вказаними неправомірними діями було суттєво порушено конституційне право заявника на свободу, передбачене ст. 29 Конституції України, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення”
Проте це рішення суду ніколи не було виконане. Після багаторічних переглядів цього судового рішення 17.03.2005 р. остаточне рішення в цій справі було прийнято Верховним Судом України ( www.ageyev.com/cases/feldman/2005-03- 17.htm ; http://ageyev.com/cases/feldman/2005-03-16.htm ), який постановив що рішення судді Первушиної від 27.09.2001 р. про негайне звільнення заявника з-під варти було повністю законним. Тим не менш заявник не отримав ніякої компенсації за незаконне перебування під вартою, а особи що умисно не виконували рішення суду не понесли за це ніякої відповідальності не зважаючи на явну злочинність їх дій, більше того Віктор Кудрявцев досі займае посаду заступника генерального прокурора України
28.06.2001 р. набула чинності ст. 29 Конституції України, відповідно до якої:
„Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність.
Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
У разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його перепинити уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обгрунтованість якого протягом сімдесяти двох годин має бути перевірена судом. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою.
Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз'яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника.
Кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання.
Про арешт або затримання людини має бути негайно повідомлено родичів заарештованого чи затриманого”
В цей же день втратили силу застереження зроблені Україною до п. 1 ст. 5 Європейскої конвенції.
Зміст застереження був наступним:
„Положення пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року застосовуються в частині, що не суперечить пункту 13 розділу ХV "Перехідні положення" Конституції України та статтям 106 і 157 Кримінально-процесуального кодексу України щодо затримання особи та дачі прокурором санкцій на арешт
Ці застереження діють до внесення відповідних змін до Кримінально- процесуального кодексу України або до прийняття нового Кримінально-процесуального кодексу України, але не довше ніж до 28 червня 2001 року”
(Закон України „Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції” N 475/97-ВР від 17.07.1997 р.)
21.08.2001 р. по скарзі заявника Печерським місцевим судом м. Києва (суддя Умнова) було прийняте рішення про негайне звільнення заявника з-під варти, яке набуло чинності в цей же день. На цей час заявник утримувався в Кивському слідчому ізоляторі № 13 на підставі санкціонованої заступником генерального прокурора Вінокуровим С.М постанови слідчого Орла В.В. про обрання запобіжного заходу – тримання під вартою.
22.08.2001 р. Відповідно до рішення Печерського місцевого суду м. Києва (суддя Умнова) була складена довідка про звільнення заявника з-під варти і він залишив територію слідчого ізолятору.
В довідці було зазначено що він вибув з слідчого ізолятору в місце постійного проживання в м. Дніпропетровськ.
Але в дійсності правцівниками податкової міліції заявник був вивезений із слідчого ізолятору в ізолятор тимчасового триманння, про що слідчим податкової міліції був складений „протокол про затримання”.
Згідно Кримінального процесуального кодексу (КПК) України „затримання” не вважається „запобіжним заходом” і допускається лише у виняткових випадках на термін не більше 72 годин, і може бути продовжене судом до 10 діб.
Відповідно до ст. 106 та ст. 115 КПК України, зміст яких частково суперечить наведеним вище положенням ст. 29 Конституції України, орган дізнання або слідчий
„вправі затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, лише при наявності однієї з таких підстав:
1) коли цю особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення;
2) коли очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила злочин;
3) коли на підозрюваному або на його одягу, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину.
При наявності інших даних, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину, її може бути затримано лише в тому разі, коли ця особа намагалася втекти, або коли вона не має постійного місця проживання, або коли не встановлено особи підозрюваного”
Відповідно до ст. 165-2 Кримінального процесуального кодексу України:
„якщо для обрання затриманому запобіжного заходу необхідно додатково вивчити дані про особу затриманого чи з'ясувати інші обставини, які мають ��начення для прийняття рішення з цього питання, то суддя вправі продовжити затримання до десяти, а за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого - до п'ятнадцяти діб, про що виноситься постанова”
24.08.2001 термін затримання заявника був продовжений Шевченківским районним судом м. Києва, з посиланням на вищенаведене положення ст. 165-2 КПК України, до 10 діб з моменту затримання (22.08.2001), тобто до 01.09.2001 р., отже 01.09.2001 р. заявник повинен був бути звільнений з Ізолятору тимчасового тримання.
28.08.2001 р. Апеляційним судом м. Києва було скасоване рішення Печерського місцевого суду про звільнення заявника з під варти. На час прийняття рішення щодо заявника не застосовувалось жодного запобіжного заходу, він не утримувався під вартою і не знаходився в жодній з установ для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту (перелік цих установ визначений ст. 4 Закону України “Про попереднє ув’язнення”) , але він утримувався в Ізоляторі тимчасового тримання в статусі „затриманого”
При цьому Апеляційний суд не виніс рішення про взяття заявника під варту чи відновлення дії постанови слідчого про обрання запобіжного заходу.
31.08.2001 р. Фельдман Б.М., співробітниками податкової міліціці був перевезений з Ізолятору тимчасового тримання ��о Слідчого ізолятору №13 і був знов поміщений до Слідчого ізолятору № 13 м. Києва Державного департаменту України з питань виконання покарань.
При цьому ст. 3 Закону України “Про попереднє ув’язнення”: “Підставою для попереднього ув'язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу взяття під варту”
Отже тримання в слідчому ізолятору можливе лише на підставі вмотивованого рішення суду про обрання запобіжного заходу (навіть рішення суду про продовження терміну затримання не є такою підставою)
Рішення суду відповідно до ст. 3 Закону України „Про попереднє ув’язнення” було відсутнє, отже були відсутні встановлені законом підстави для поміщення заявника у слідчий ізолятор.
06.08.2001 р. Шевченківським місцевим судом м. Києва зареєстрована скарга Б.Фельдмана та його захисників подана 01.08.2001 р. в порядку гл. 31-А ЦПК України про усунення порушень Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод. Згідно ч. 1 ст. 248-6 ЦПК України така скарга “розглядається у десятиденний строк”
Скарга судом не розглянута.
03.08.2001 р. Б.Фельдманом та його захисниками в порядку ч.ч. 7-8 ст. 106 КПК України подана скарга в Печерський місцевий суд м. Києва на незаконне затримання та про усунення порушень Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод. Згідно ч. 7 ст. 106 КПК України така скарга повинна бути розглянута “протягом п’яти діб з часу надходження”
Скарга судом не розглянута.
22.03.2000 р. ФельдмануБ.М. була пред’явлена постанова про притягнення його як обвинуваченого.
23.03.2000 р. ФельдмануБ.М. була предявлена постанова про притягнення в якості обвинуваченого в новій редакції.
Детальніше про обвинуваченняФельдмануБ.М. і порушення ст. 7 Конвенції див. Заява № 38779/04 розділ "Факти" п. "15"
14.03.2000 р. прес-служба Головного управління ПМ ДПАУ розповсюдила “прес-реліз” в якому стверджувалося, що співробітники банку “Слов’янській” в тому числі Фельдман Б.М. скоїли злочини.
13.03.2000 р. Фельдман Б.М. був затриманий в м. Києві співробітниками податкової міліції ДПА України і доставлений до ізолятору тимчасового утримання з посиланням на ст. 115 КПК при цьому була відсутня жодна з передбачених ст. 115 КПК підстав для затримання, тобто 1) його не застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення; 2) ніякі очевидці, в тому числі й потерпілі, не вказували на Фельдмана, як на особу, що саме вона вчинила злочин; 3) на Фельдману Б.М. або на його одягу, при ньому або в його житлі не було виявлено явні сліди злочину; 4) Фельдман Б.М. не намагався втекти; 5) він мав постійне місце проживання; 6) особу його було встановлено
14.03.2000 р. заступник Генерального прокурора України Вінокуров С.М. дав санкцію на арешт Фельдмана Б.М., при цьому Фельдман Б.М. не був доставлений до Вінокурова С.М. Фельдман Б.М. не постав перед суддею для перевірки законності взяття його під варту, як того вимагає ч. 3 ст. 5 Конвенції.
18.05.2000 р. заступник Генерального прокурора України Вінокуров С.М. повідомив, що 12.05.2000 р. процесуальні строки, у тому числі строк тримання під вартою продовжені до 4-х місяців
21.08.2000 р. начальник відділу Генеральної прокуратури України Кубрак С.М. повідомив адвокату Фельдмана Б.М., що 12.07.2000 р. заступником Генерального прокурора України Вінокуровим строк попереднього слідства по кримінальній справі № 1480001 та строк тримання під вартою Фельдмана Б.М. продовжений до 6 місяців, а підстав для зміни запобіжного заходу щодо Фельдмана Б.М. та підстав до закриття кримінальної справи не вбачається.
20.11.2000 р. заступником Генерального прокурора України Вінокуровим С.М. продовжений строк тримання під вартою Фельдмана Б.М. до 12 місяців.
- порушено право заявника на судовий розгляд упродовж розумного строку або на звільнення до початку судового розгляду.
- заявник не постав негайно перед суддею, або іншою службовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу
- заявник позбавлений свободи з порушенням процедури, встановленої законом
- заявник позбавлений свободи не на підставі обвинувачення в діях які б визнавалися злочином за законом
