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por Fiorenzo Cotti hace 2 días

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PRESENTAZIONE SUPSI DEF

Il processo di conclusione di un contratto segue la fase di aggiudicazione, dove le aspettative e le prestazioni sono definite chiaramente nei documenti di gara dal committente. Qualsiasi modifica contrattuale deve essere esplicitamente prevista nel bando e deve rispettare i principi di trasparenza e non discriminazione.

PRESENTAZIONE SUPSI DEF

Fase post aggiudicazione: la conclusione del contratto.

Il contratto che viola le regole della gara.

all'infuori di una procedura di ricorso


rimedi possibili

L’autorità non può però intervenire a modificare un contratto di diritto privato: intangibilità del contratto. 

Onere della prova.

TAF B-6972/2023 23.7.2024

Diritto penale?

Concorrenza sleale: le autorità pubbliche possono favorire indebitamente alcune imprese nei proces-si di appalto: concorrenza sleale (aspetto penale e civile).

Denuncia all’autorità di vigilanza/Consiglio di Stato (art. 45a LCPubb)

Ricorso di diritto pubblico volto a chiedere al Tribunale di ordinare al committente di mettere fine al contratto e se del caso di avviare una nuova gara. Misure cautelari: sospensione dell’esecuzione.

TRAM 2018.11.14. 52.2018.305





Ricorso contro l'atto di aggiudicazione / la conclusione del contratto che avrebbe dovuto essere emanato quale decisione di aggiudicazione (art. 9 cpv. 2 LMI) chiedendo di constatare l’illecito e la nullità. Analogia con l’art. 58 cpv. 2 LAPub.

Le contestazioni contro l’assegnazione diretta di appalti sono rare, perché i fornitori esitano a presentare reclami. Di solito, solo quelli che si sentono esclusi dal mercato o svantaggiati rispetto ai concorrenti abituali fanno ricorso. La COMCO può intervenire se si tratta di verificare una restrizione illegale della concorrenza, come previsto dalla legge (Art. 9 Abs. 2bis LMI)


https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1996/1738_1738_1738/it#art_9.

interesse ad agire/termini/informazione

abuso di posizione dominante
contratto che contravviene alle condizioni di gara
contratto concluso sulla base di una decisione illecita (per es. su incarico diretto)
nell'ambito di una procedura di ricorso

quesiti scelti

Violazione delle condizioni di gara: modifica del contratto?

Di principio necessaria una nuova aggiudicazione.

Violazione delle condizioni di gara: Disdetta in corso di mandato/nuova aggiudicazione.
Obiettivo: Evitare negoziazioni.
Ritardi.

Il ritardo, per es., supera la durata della validità dell'offerta.


La dichiarazione di prolungamento della validità dell'offerta rappresenta una nuova offerta e non "solo" un prolungamento della precedente. 

(TRAM 2019.10.02. 52.2019.231)


Quanto alla dichiarazione di prolungamento della validità dell'offerta, da un punto di vista giuridico questa rappresenta una nuova offerta e non "solo" un prolungamento della precedente che, come visto, una volta inoltrata non può più essere modificata. Pertanto, il concorrente può decidere in tutta libertà o di confermare il contenuto della prima offerta con la dichiarazione di (improprio) prolungamento, ma gli è anche concesso, non essendo più valida l'originaria offerta, di proporne una nuova, anche con contenuti differenti. Vincolante per il committente è in ogni caso solo il contenuto della seconda offerta, sia essa identica alla prima, sia essa divergente, ad esempio nella misura in cui l'offerente notifica a questo punto della procedura costi aggiuntivi di personale o di materiale a seguito dello slittamento dei termini per l'inazione o la ritardata azione dell'ente banditore. In nessun caso il committente potrà obbligare i concorrenti a mantenere invariata l'offerta iniziale (per tutto quanto sopra cfr. Martin Beyeler, Wenn der Beschaffungsprozess ins Stocken kommt, in BR 2017, III B 4, C, pag. 215 e seg.).

Interpretazione a causa di imprecisioni.


Prodotti che vengono acquistati e leggermente modificati per essere adattati all'opera appaltata sono da considerare appalto o fornitura (compravendita)?


Trasferimento dei rischi.

I committenti dovrebbero valutare attentamente il trasferimento dei rischi tramite contratto, poiché l'offerente deve calcolare ogni rischio imposto.

In alcuni casi, è più conveniente per il committente pubblico assumersi direttamente il rischio, evitando così potenziali controversie, ritardi e costi aggiuntivi.

Ad es.: un rappresentante del committente, in contatto con il mandatario, anziché imporre obblighi di notifica, impraticabili.

mediazione

Affrontare subito i conflitti e, se necessario, coinvolgere rapidamente persone esterne o superiori nell'organizzazione per risolverli. Evitare che i problemi restino bloccati ai livelli inferiori, dove diventano più difficili da gestire.

Un concorrente potrebbe rifiutare di firmare un contratto con condizioni in contrasto con il bando.
Condizioni nuove non accettate dall'offerente: fallimento delle trattative; assenza di consenso. Conseguenze.
SIA 118 & Co.
Rischi di dovere negoziare su aspetti primari o secondari.
rischio di contraddizione
un rinvio globale è rischioso
le deroghe alla Norma SIA 118 vanno formulate con chiarezza



In questo senso il Manuale ASTRA


file:///C:/Users/FiorenzoCotti/Downloads/Manuale%20Appalti%20pubblici%20Strade%20nazionali%20USTRA%20-%2010a%20edizione-2.pdf



trasparenza
negoziazioni su questioni di dettaglio

Per esempio su tutte quelle questioni che hanno, secondo il bando di gara, valore informativo. Per es. il programma lavori.

Prendere o lasciare.

Nel diritto degli appalti pubblici, i fornitori hanno scarse possibilità di modificare le condizioni contrattuali imposte dallo Stato, che può imporle con il principio "prendere o lasciare", soprattutto nei settori in cui domina il mercato, come nelle opere di costruzione sotterranea, la costruzione di reti, ecc.




Le condizioni generali di contratto.

Rispetto dei principi costituzionali

En d'autres termes, même lorsqu'elle entend agir comme un partenaire de droit privé, la collectivité demeure contrainte de respecter les principes généraux de l'activité administrative (cf. ATF 109 Ib 146; arrêt 1P.342/2006 du 9 mars 2007 consid. 2.2), parmi lesquels figurent l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement et la proportionnalité, de même que le devoir de l'autorité d'adopter une attitude neutre et objective (cf. ATF 143 I 37 consid. 7.1 p. 44; 140 I 201 consid. 6.4.1 p. 208; cf. arrêts 2C_719/2016 du 24 août 2017 consid. 3.6; 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.2).

Quando agisce come un partner di diritto privato, la collettività pubblica è comunque tenuta a rispettare i principi generali dell'attività amministrativa, tra cui il divieto di arbitrio, la parità di trattamento e la proporzionalità, oltre all'obbligo per l'autorità di mantenere un atteggiamento neutrale e obiettivo.



Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts müssen die Grundrechte der Bürger grundsätzlich auch dann gewahrt werden, wenn das Gemeinwesen privatrechtlich handelt. "Privatautonome Willkür", wie sie die Privaten besitzen, steht dem Staat nicht zu (vgl. Peter Saladin, Grundrechtsprobleme, in: Bernd-Christian Funk (Hrsg.), Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, Wien 1981, S. 72 f.; Yvo Hangartner, Öffentlich-rechtliche Bindungen privatrechtlicher Tätigkeit des Gemeinwesens, in: Festschrift Pedrazzini, Bern 1990, S. 143; August Mächler, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, Zürich 2005, S. 127 und S. 173). Dies gilt zunächst in jenen Bereichen, in denen der Staat selbst in Erfüllung öffentlicher Aufgaben privatrechtlich handelt (vgl. BGE 109 Ib 146 E. 4 S. 155). 


Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori

economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.

Lo Stato deve garantire trasparenza e chiarezza nelle condizioni contrattuali, poiché clausole poco comprensibili minano la fiducia e possono risultare sleali, soprattutto se l'ambiguità è intenzionale.

Il principio di buona fede contrasta anche clausole che esonerano totalmente il committente da responsabilità per difetti o lacune nel capitolato delle prestazioni.


cfr. a. Stöckli Hubert, Wenn der Staat baut

BuchtitelSchweizerische Baurechtstagung 2023

Posizione dominante dello stato (art. 7 LCart)

L'imposizione di CGC o clausole inusuali/inique può essere problematico. Il problema si pone per C(GC) imposte dal bando o per quelle imposte nella fase post aggiudicazione.


Circolare e formulario della Segreteria della COMCO:

Posizione dominante relativa

file:///C:/Users/FiorenzoCotti/Downloads/Circolare%20e%20formulario_Posizione%20dominante%20relativa-1.pdf


Quando un offerente dipende da un determinato committente perché non ci sono altre alternative ragionevoli, si parla di "potere di mercato relativo". In questo caso, condizioni contrattuali inique possono essere contestate (Stöckli Hubert, Wenn der Staat baut, in: Stöckli Hubert (Hrsg.), Schweizerische Baurechtstagung 2023, Freiburg 2023, S. 14; Brunner Alexander, Relative Marktmacht – gerichtliche Sicht, SZW 2022 S. 326 ff., 336)


Art. 7 LCart

https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1996/546_546_546/it#art_7


Art. 12 LCart Azione di diritto civile

https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1996/546_546_546/it#chap_3

Commissione della concorrenza

https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1996/546_546_546/it#chap_4/sec_2

https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1996/546_546_546/it#art_27

derogare alle norme del codice delle obbligazioni o concretizzare i principi della giurisprudenza

Un'assunzione globale delle CGC non è valida (se né lette, né capite)

L'offerente spesso non ha il tempo materiale, ma spes

per uniformare la terminologia (CGC CH):

clausole insolite

Lo Stato si comporta come un privato, talvolta introducendo clausole che limitano i diritti dell'altra parte contrattuale.

Clausole troppo difensive potrebbero essere o sono nulle da un punto di vista del diritto contrattuale:


modifiche dopo la conclusione del contratto

i cambiamenti accettabili sono solo quelli che non alterano la graduatoria delle offerte ammesse
solo se modeste, se risultano per esempio da opzioni già previste nell'ambito della gara
nuove necessità non previste dal bando

Questo problema può sorgere prima o dopo la conclusione del contratto.

cambia la cerchia dei potenziali offerenti?
la nuova prestazione potrebbe comportare un cambio della graduatoria?
incarico diretto per nuove prestazioni (ar.t. 7 cpv. 3 lit. c LCPubb; art. 21 cpv. 2 lit. e LAPub)



il contenuto del contratto

es. USTRA appalto
es. KBOB appalto
KBOB 34 contratto d'appalto

rinvio a norme esterne, per es. SIA 118

priorità all'offerta (accettata dalla committenza)

Guida al contratto di appalto.

In generale: interessante osservare che la guida rinvia al bando, alla preparazione dello stesso. Alcuni estratti:


condizioni generali di contratto (art. 11 cpv. 2 OApub)

I committenti della Confederazione sono in linea di principio tenuti ad applicare le condizioni generali di contratto (art. 11 cpv. 2 OAPub , RS 172.056.11). La negoziazione di norme contrattuali speciali e divergenti è consentita se oggettivamente giustificata. In questo modo, i contratti di appalto pubblico per le rispettive attività di approvvigionamento possono essere formulati in modo equilibrato e basato sulle esigenze. 

https://www.ar.admin.ch/it/cg




...
ASTRA progettista
ciberrischi
appalto nel settore informatico
commesse di prestazioni di servizio
acquisto di beni
Le disposizioni di natura contrattuale o esecutiva.
Il contratto è allegato in bozza, riprende le condizioni di gara, ma rinvia a norme contrattuali esterne (per es. SIA 118).
Il bando può stabilire la priorità interpretativa, privilegiando la documentazione di gara in caso di divergenze, rispettivamente l'offerta (rettificata).
È allegata una bozza del contratto.
Non viene allegata nessuna bozza di contratto al bando.

Non vi è un obbligo di negoziare i dettagli contrattuali.

Il contratto viene in essere con la dichiarazione di volontà del committente di accettare l'offerta (idealmente le condizioni di gara lo precisano).

È allora auspicabile che il bando precisi in maniera precisa tutte le condizioni quadro di natura giuridica, immutabili, a cui il concorrente aderisce con l'offerta. Per es.:


Eventuali lacune sono lasciate al giudizio di un giudice o un arbitro, ev., preliminarmente di un mediatore. mediatore.

Dichiarazione di accettazione da parte della committenza.
I criteri di aggiudicazione, di idoneità, le prescrizioni tecniche, ecc.

Non pongono di regola problemi al momento della conclusione del contratto i criteri di aggiudicazione, di idoneità, le prescrizioni tecniche.

Neppure l'oggetto della prestazione (ad eccezione delle commesse funzionali).

Il contratto riprende o rinvia al bando e all'offerta.


Codice delle obbligazioni (CO), in part. parte generale, contratto d'appalto (art. 363 ss) e mandato (art. 394 ss).
Libertà contrattuale (art. 19 CO)

contenuto del contratto: principi

Modifiche contrattuali previste dal bando.
lotti e possibilità di rinuncia
opzioni
varianti (art. 29 LCPubb; art.

Art. 29 LCPubb: Offerte deroganti dai moduli e dai progetti, oppure varianti nei metodi e programmi di esecuzione sono ammesse unicamente nei casi contemplati nell’avviso di gara.


Di principio possono riguardare solo l'esecuzione o la prestazione caratteristica.

Le modifiche che sono state esplicitamente indicate nel bando sono ammesse.

Le modifiche previste devono essere sufficientemente precise. Clausole unilaterali (o bilaterali) di modifica troppo vaghe non sono ammesse. Violano il principio di non discriminazione e di trasparenza.

Clausole vaghe possono essere coperte dall'autorizzazione a contrarre.

Devono essere impugnate preferibilmente con il bando o al più tardi con l'aggiudicazione.

Possono o devono essere oggetto di domanda di chiarimento.

Se nulla è stato previsto, non può esserci violazione del bando al momento della conclusione del contratto.

Ma non si può cambiare l’oggetto della prestazione, ad es. procedere con esecuzioni alternative o opzioni se questa facoltà non era prevista dal bando. 

Modifiche ammissibili.



Non vi possono essere modifiche sostanziali.
Gli elementi del contratto sono già ampiamente definiti durante la procedura di gara.
Il contratto deve riflettere queste aspettative/condizioni.
I documenti di gara definiscono le attese, ossia le prestazioni, liberamente definite dal committente.

conclusione del contratto

Il committente conclude il contratto in forma scritta (art. 11 OAPub).
Conclusione del contratto: è necessaria una dichiarazione di volontà da parte del committente.
L’aggiudicazione: autorizzazione a concludere il contratto.


principi da ritenere in vista della conclusione

particolarità: incarico diretto: più offerte / una sola offerta (art. 21 LApub; art. 13c RLCPub).

Art. 21 LAPub: il committente è autorizzato a richiedere offerte comparative e a svolgere negoziazioni.

art. 13c RLCPubb/CIAP: Nell’incarico diretto con più offerte il committente non può negoziare le offerte.

Facoltà di chiedere chiarimenti: il processo di chiarimento non deve comportare delle modifiche materiali delle offerte (per es. prezzo o prestazioni), sia da parte dell'offerente, sia da parte del committente.
Possibilità di rettifica di errori aritmetici o questioni secondarie.
Le offerte non sono negoziabili (prezzo; art. 11 lit. d LAPub; art. 24 cov. 2 LApub; art. 11 lit. c CIAP).
Principio della stabilità del bando.
Principio dell’intangibilità dell’offerta.

offerta e accettazione nell'ambito della gara (DTF 141 II 14)

DTF 141 II 14

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-II-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document



La decisione di aggiudicazione non comporta l'obbligo di contrarre.
Esprime la volontà e la disponibilità dell'offerente a concludere un contratto.
È un impegno a fornire determinati servizi o beni a condizioni precise e a un determinato prezzo.
L'offerta è una dichiarazione di volontà rivolta a un ente pubblico.
L’inoltro dell’offerta conferisce all’offerente la qualità di parte alla procedura.

commesse pubbliche: 2 fasi

diritto pubblico e diritto privato

Il committente può fare più di quanto gli sia permesso.

Una condizione di gara discriminatoria potrebbe essere sanata se non annullata mediante i rimedi di diritto pubblico.
Offerte non conformi dal punto di vista del diritto delle commesse pubbliche non dovrebbero essere considerate, ma potrebbero esserlo.
dopo l'aggiudicazione
La procedura non limita la capacità di contrarre dello stato, ma fissa dei limiti rigorosi.
Al contratto si applica di principio il diritto privato.
fino all’aggiudicazione
Tutta la procedura è retta dal diritto pubblico.
Aggiudicazione = Autorizzazione a concludere il contratto.
Aggiudicazione a chi ha formulato l'offerta più vantaggiosa.
Rispetto dei principi fondamentali (art. 2 LAPub e art. 11 CIAP).

equità; parità di trattamento degli offerenti;

nessuna discriminazione;

pari opportunità di accesso alla gara.

La procedura decisionale e i rimedi giuridici sono disciplinati da rigide norme.
Nessuna negoziazione prima della messa a concorso (salvo eccezioni).
Scopo: determinare l’offerta più vantaggiosa.
Il committente definisce autonomamente il bando, stabilendo bisogni e condizioni, senza coinvolgere i concorrenti.



Il committente mette a concorso una commessa.

diritto privato

In pratica?

Le parti possono negoziare, modificare e integrare il contratto liberamente, prima e dopo l'accordo.
Forma del contratto: Di regola, la forma è libera.
Lacune possono essere colmate dal giudice.
Contratto concluso quando le parti hanno raggiunto un accordo sugli elementi essenziali.
Manifestazione di volontà, che può essere espressa o implicita.