Conclusiones de la resolución 432-2021 SERVIR
1. SERVIR ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el nombramiento de personal
contratado bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 en el Informe Técnico N° 000574- 2020-SERVIR-GPGSC, al cual nos remitimos y ratificamos. Mediante Resolución de Secretaría General, del 25 de enero de 2021, la Secretaría General de la Entidad resolvió imponer al impugnante la sanción disciplinaria de destitución, al determinar que incurrió en los hechos y falta imputados a través del acto de inicio del procedimiento administrativo disciplinario. 2. No existe habilitación legal que autorice el nombramiento de personal contratado bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, más aún teniendo en cuenta la prohibición establecida
en el numeral 8.1 del artículo 8 del Decreto de Urgencia N° 014-2019, que aprueba el Presupuesto del Sector Público. 3. En la resolución está presente el principio de irrevocabilidad, ya que queda agotada la vía administrativa, por lo tanto no aplica ninguna apelación o impugnación a dicha resolución.
La impugnación y revisión de actos en el
procedimiento administrativo
El derecho a impugnar los actos administrativos
Interés simple
se caracteriza por lo general por estos elementos:
c) ausencia de un interés personal y directo del impugnante: Basta el mero interés genérico de que se cumpla la ley.
b) concurrencia.
Interés legítimo
B) El segundo caso de interés legítimo, que hemos llamado interés legítimo especial, se caracteriza por los siguientes elementos:
c) sin que interese si hay relación de exclusividad —individualidad— o en cambio concurrencia de individuos.
b) que el recurrente tenga un interés personal y directo.
a) Ausencia de una norma jurídica que predetermine concretamente cómo debía ser la conducta administrativa, y existencia en cambio de un límite elástico, relativo, al cual la administración está no obstante sometida (p. ej., desviación de poder)
A) El primer caso, que llamaremos interés legítimo común, se caracteriza por los siguientes elementos:
c) puede agregarse, aunque de todos modos está implícito en el concepto de “interés legítimo,” que el individuo debe en este caso tener también un interés personal y directo en la conducta administrativa que impugna o por la que reclama
b) que esa conducta sea debida no a un individuo determinado, en situación de exclusividad, sino a un conjunto de individuos, en concurrencia.
a) una norma jurídica que predetermine concretamente cuál es la conducta administrativa debida.
Derecho subjetivo
A) El derecho subjetivo se caracteriza en esencia por la reunión de dos elementos:
b) que esa conducta sea debida a un individuo determinado en situación de exclusividad.
a) Una norma jurídica que predetermine concretamente cuál es la conducta administrativa debida.
Comparación entre derecho subjetivo, interés legítimo e
interés simple
En el derecho subjetivo es posible pedir la anulación del acto e indemnizaciones por el perjuicio causado por el desconocimiento de nuestro derecho; en el interés legítimo en cambio no es dable pedir indemnizaciones y sí sólo solicitar la anulación del acto antijurídico; en el interés simple —que es el interés de todo ciudadano en que se cumpla la ley—, la única protección existente es por lo general la facultad de interponer denuncias contra el acto ilegítimo, sin derecho a obtener la anulación
Se diferencian en primer lugar porque la protección jurídica es en cada caso distinta, y hay entre ellos una gradación importante: La protección más eficiente es la del derecho subjetivo, y ella va decreciendo cuando llegamos al interés legítimo para ser muy reducida tratándose del interés simple.
Diferentes derechos en sede administrativa y judicial
En el procedimiento administrativo es posible impugnar un acto no sólo cuando éste desconoce un derecho subjetivo del recurrente, sino también cuando viola un interés legítimo. En el proceso (judicial, en la terminología que adoptamos) administrativo nacional, en cambio, sólo puede impugnarse un acto, en principio, cuando se tiene un derecho subjetivo por él afectado.
La impugnación de actos de carácter general
La impugnación de instrucciones y circulares
Estas pueden ser objeto de recursos administrativos. En base a su carácter “interno” y a la afirmación de que no producen efectos jurídicos inmediatos sino para el funcionario, y que no vician el acto dictado en contraposición a ellas, es que se sostiene por parte de la doctrina que tales circulares e instrucciones no son susceptibles de recurso administrativo.
El problema en el procedimiento administrativo
Este principio no es de aplicación en el procedimiento administrativo, ya el derecho subjetivo como el interés legítimo pueden ser defendidos en él. Es por ello que Es posible contradecir administrativamente resoluciones de carácter normativo general, asi como la administración no está limitada de resolver casos concretos de quien reclama, sino que debe revocar en forma general la medida que se esta considerando ilegítima.
Criterio imperante en sede judicial. Crítica
Esta doctrina jurisprudencial se refiere a que no es dable a los jueces solucionar y entender causas concretas. En tal sentido, se ha dicho que cuando un acto dictado por la administración, los jueces no pueden invalidar su aplicación a un caso particular;”, aunque se modifique un régimen jurídico determinado el cual se encuentra comprendido un individuo, no es impugnable judicialmente en tanto no dé lugar a un acto o hecho administrativo que implique la aplicación concreta de dicha regulación a un caso.
Legitimidad y oportunidad
Derechos amparados por el control de legitimidad.
Los principios jurídicos que integran la legitimidad son los mismos que a su vez fundamentan la existencia de tales derechos: En el caso del derecho subjetivo y el interés legítimo común, una norma concreta; en el caso del interés legítimo o derecho reflejo especial, un principio jurídico elástico (desviación, etc.); en el caso del interés simple, una norma concreta. De allí surge que en aquellos casos en que el administrador deba limitarse a apreciar únicamente la legitimidad del acto, existe no obstante protección de los tres tipos de derechos.
Aspectos que abarca el control de legitimidad
g) el contralor de la apreciación técnica.
f) el contralor de la equidad,
e) el contralor de la buena fe,
d) el contralor de la desviación de poder,
c) el contralor de la razonabilidad,
b) los límites concretos del orden jurídico aplicables a la actividad administrativa,
a) El ejercicio de las facultades regladas
Discrecionalidad técnica
A libertad, más o menos limitada, de apreciación del interés público a los fines de valorar la oportunidad de la acción, “La discrecionalidad no existe en el aspecto técnico, que es preciso, sino en el administrativo ya que el agente tiene cierta libertad de apreciación. Como es natural, los vicios sobre la operación técnica influyen en la legitimidad del acto administrativo.
Comparación entre legitimidad, oportunidad y actividad
reglada y discrecional.
Forma concreta de una conducta del administrador debe seguir; el control de legitimidad abarca el ejercicio de las facultades regladas, discrecionales, normas o principios jurídicos que puedan resultar limitativos de ella, entre los límites de las facultades que son considerados en el control administrativo de legitimidad:
c) algunos principios especiales nacidos como límites elásticos a la actividad administrativa: Razonabilidad; desviación de poder, buena fey eventualmente la equidad
b) los principios generales del derecho en cuanto puedan ser de aplicación;
Subtopic
Control judicial de legitimidad. Control administrativo de
legitimidad y oportunidad
La distinción entre ilegitimidad e inoportunidad es también de interés dentro del propio procedimiento administrativo, ya que algunos recursos administrativos han sido interpretados a veces en el sentido de que proceden únicamente por razones de legitimidad.
Las nulidades de los actos administrativos
Inexistencia de acto
Si hay inexistencia de acto, las consecuencias aplicables son:
f) el acto o hecho —que no es acto administrativo, sino que sólo aparenta serlo— no tiene presunción de legitimidad, ni obliga por lo tanto a los particulares ni a los funcionarios públicos.
e) los jueces pueden declarar su inexistencia de oficio (a diferencia de los actos anulables y nulos, en que se requiere —judicialmente— petición de parte interesada), sin necesidad de una investigación de hecho (a diferencia también de los actos anulables y nulos).
d) el vicio es insanable.
c) la administración y los jueces (de cualquier fuero) pueden comprobar en cualquier momento su inexistencia.
b) Su extinción produce efectos retroactivos.
a) La acción para impugnarlo es imprescriptible.
Actos nulos
El vicio es insanable.
d) el acto no es susceptible de ratificación o de confirmación:
c) la administración puede revocarlo por razones de ilegitimidad en todo momento.
b) su extinción produce efectos retroactivos (ex tunc).
a) La acción para impugnarlo judicialmente es imprescriptible, y por lo tanto lo será también, en principio, el recurso para atacarlo administrativamente.
Actos anulables
d) Por último, el acto es susceptible de convalidación o ratificación.
c) la administración no puede revocarlo por sí si el acto ha reconocido derechos subjetivos y reúne las demás condiciones de la llamada “cosa juzgada administrativa;”.
b) su extinción produce en principio efectos sólo para el futuro (ex nunc), es decir, no produce efectos retroactivos.
a) La acción para impugnarlo judicialmente prescribe a los dos años; los términos para recurrirlo administrativamente expiran en sus plazos normales.
Vicios que originan las distintas nulidades
Si el acto tiene vicios medianamente graves, el acto es anulable; si es muy grave, el acto es nulo.
Revocación y anulación
Diferencia entre revocación y anulación
ANULACIÓN
Implica que, aquel acto que, en principio tuvo eficacia, dejó de tenerla por efecto del acto administrativo que declaró su nulidad. En tal sentido, su eficacia desaparece.
REVOCACIÓN
Consiste en la potestad que la ley confiere a la administración para que, en cualquier tiempo, de manera directa, de oficio o a pedido de parte y mediante un nuevo acto administrativo modifique, reforme, sustituya o extinga los efectos jurídicos de un acto administrativo
La teoría de las nulidades en la revisión judicial y administrativa
Reglas que rigen la impugnación y revisión de los actos administrativos.
