CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PUBLICA
7. TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Es importante observar, a grandes rasgos, cuáles son las teorías de argumentación jurídica que han marcado un espacio determinado de influencia en el pensamiento jurídico contemporáneo para, a partir de las mismas, esbozar nuestros lineamientos centrales sobre la argumentación constitucional.
7.1. LA TÓPICA DE VIEHWEG
Según Atienza, Theodor Viehweg pretende revitalizar la tópica. Pero no solo este es el aporte de Viehweg a la disciplina de la argumentación. Ciertamente la tópica apunta a una especie de lugar de donde se extraen materiales, propiamente argumentos, para una demostración de razones y aún cuando no percibimos una verdadera sistematización de la propuesta, es innegable concluir que la propuesta se diferencia de la propuesta de lo lógica formal de completitud de sus argumentos desde una perspectiva del Derecho capaz de dar respuesta, desde la norma jurídica, a todas las cuestiones controversiales, reto que las corrientes positivistas ya no podían asumir y que Viehweg, al publicar Topik und Jurisprudenz en 1953, se anticipa a proyectar.
7.2. LA RETÓRICA DE PERELMAN
Diríamos que esta tesis se acerca mucho a la idea de pretensión de corrección de Alexy, más basados en que nos dirigimos a un auditorio particular y a un auditorio universal, respecto de los cuales es necesario que nuestro discurso persuada, explique y convenza. Precisamente la exigencia de adhesión de ese auditorio a las ideas, explica la figura de la importancia de la persuasión. De esa razonabilidad nace la noción de un auditorio que ha de adherirse a un argumento. La retórica, según Perelman, es pues el estudio de las técnicas discursivas que tratan de provocar la adhesión a tesis presentadas a un determinado auditorio, excluyendo la violencia.
Como crítica, Atienza advierte que la noción de auditorio universal es ambigua y sin embargo, le reconoce el esfuerzo por desarrollar el nivel de persuasión en la argumentación.
7.3. El discurso racional de Alexy
Revisar los postulados de Alexy significa asociar sus ideas a las tendencias de la ponderación y la proporcionalidad, en las cuales es importante rescatar el rol que juega la importancia del discurso racional respecto a la argumentación jurídica y en efecto, por sobre las críticas formuladas a la ponderación de intereses y el principio de proporcionalidad, estimamos que es válido concluir que ponderación y proporcionalidad no constituyen, en modo alguno, expresiones de subjetividad ni posiciones particulares que escapan al examen de los juicios de validez jurídica. Las posiciones de Alexy han sido ampliamente difundidas en el mundo del Derecho contemporáneo, desde diversas obras27 y aportes, en la idea de sumar fuerza a la ponderación que en propiedad denomina balancing, desde la definición inglesa, y Abwägung, desde la doctrina alemana, en la idea matriz de que los principios, cuyo mejor ejemplo son los derechos fundamentales, pueden ser pesados y a partir de esa colisión, destacar que un principio se impone a otro.
6. JUSTIFICACIÓN INTERNA Y JUSTIFICACIÓN EXTERNA
Por la justificación interna, apreciamos si el juez ha seguido un ejercicio de sindéresis lógica y revisamos, con insistencia, si el juez ha seguido las reglas de la lógica formal. En tal sentido, podemos apreciar un número considerable de razones que exigen ser delimitadas a través de un ejercicio lógico que denote que efectivamente hay una secuencia de congruencia, de íter procedimental lógico y que no se han producido cuando menos contradicciones entre las premisas mayores y las premisas fácticas, o entre los principios rectores de tutela y las circunstancias de hecho expuestas. En la justificación externa, atendemos fundamentalmente a que en los casos en sede constitucional, los principios que justifican la decisión hubieren sido óptimamente delimitados, y que los hechos que rodean el caso, hubieren correspondido a una adecuada enunciación fáctica.
5. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación
Las diferencias centrales entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación se ciñen a la exigibilidad de justificación cuando argumentamos una decisión.
En otra vía de ejemplo, los jueces de las zonas alejadas de la Costa, en donde las poblaciones –léase Comunidades Nativas– conservan valores distintos a los de las zonas urbanas en temas de represión de conductas antijurídicas, podrían asumir que constituya una conducta permitida que ciertos sectores de la población nativa puedan comprometerse y procrear familia desde temprana edad, en tanto que un juez de la Costa, más ceñido a valores de protección vertical de la indemnidad sexual de menores, sí consideraría la apertura de un proceso penal por cuestiones vinculadas a la protección estatal en caso de la unión marital con una persona menor de edad.
La dimensión del problema, en términos de justificación, es otra cuando nos referimos al contexto de justificación. Las condiciones en este caso sí son diferentes pues el contexto.
4. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Queremos rescatar 3 acepciones
relevantes:En su concepto de orden normativo sistémico y aunque pudiera eventualmente criticarse que ésta sea una tesis positivista, convenimos con Norberto
De unidad, por cuanto las decenas de miles de normas y leyes existentes, sin contar otros tantos dispositivos reglamentarios, forman un todo armónico con la Constitución, en el sentido de que todas esas reglas, aún las que pudieran en determinado momento colisionar con la misma, forman una unidad representativa, en la cual en la cúspide de esa pirámide, la Constitución no es solo una norma más, sino la norma que realmente vincula a todos los poderes y por consiguiente, a todas las normas con rango de ley y administrativas. De ahí que podamos entender, también, la teoría del Derecho Constitucional, como una teoría de la integración, en el propósito de que siendo insuficiente resolver los conflictos con la ayuda de las normas-regla, deba acudirse a los contenidos de las normas-principio como manifestaciones de optimización de los derechos fundamentales.
3. LA CONSTRUCCIÓN DE ARGUMENTOS
Construir argumentos es una labor de construcción de razones. Significa, en buena cuenta, aplicar lógica, interpretación, desarrollar motivación suficiente y exige de parte de los jueces, constante preparación, formación, lectura, identificación con el trabajo, cultura jurídica, entre otras virtudes necesarias para desarrollar una buena argumentación. Manuel Atienza desarrolla hasta 10 buenas razones para argumentar bien, las cuales son, a juicio nuestro, un excelente punto de partida, para rescatar las nociones de entrada en toda argumentación que quiera preciarse de suficiente. De otro lado, la argumentación no es una tarea por entero abstracta. De esta tesis de hondo significado, podemos extraer que la argumentación debe ser buena teoría para que las decisiones con contenido jurídico sean fiel expresión del deber de resolver una controversia, cual fuere su naturaleza.
2. DERECHO Y ARGUMENTACIÓN
Describir las relaciones entre Derecho y argumentación pasa por un necesario examen histórico de las exigencias argumentativas frente al Derecho. En efecto, a partir del modelo de justificación vigente es que podemos identificar el escenario de dimensión argumentativa del Derecho. A partir del iusnaturalismo, entre cuyos representantes podemos referir a Grocio, Althusius, Locke, Hobbes y Rousseau, la relación entre Derecho y argumentación se ciñó a una subordinación del derecho en su conjunto, a una razón inmanente, natural, divina, cuya argumentación solo podía sujetarse a fundamentar las razones de esa noción de trascendencia superior y de más allá de las fronteras espirituales.
Es posible observar, a partir de estas menciones de orden histórico, la necesidad de identificar un estrecho nivel de relación entre cómo se configura el Derecho en determinado momento histórico, y cómo, a partir de esa percepción, tiene lugar el proceso argumentativo.
Topic principal
1. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. IMPORTANCIA DE SU FUNCIÓN
Argumentar en el siglo XIX se circunscribía al contexto de potestades del juez en el Estado legal de Derecho, en el cual la norma legal o la ley, representaba el punto más alto de interpretación y argumentación para el Derecho. Se trata de que la ley sigue siendo el primer punto de referencia para la resolución de los conflictos, y sigue manteniendo el primer rango de fuente del Derecho respecto a la argumentación en la solución de conflictos.
