DIFERENCIAS ENTRE FUSIÓN, ESCISIÓN Y TRANSFORMACIÓN
FUSIÓN
FUNCIÓN ECONÓMICA
La finalidad es en la concentración de 2 o mas compañías para el desarrollo de una economía igual o similar, y la unificación de sus inversiones u objetivos, con la gracia de alcanzar un propósito mas solido en el mercado y poder enfrentar todos los retos económicos globalizados.
La integración de sociedades resulta muy útil cuando los empresarios buscan la unión con otras compañías que tengan actividades económicas similares, todo con el propósito de adquirir una posición dominante en el mercado o para reducir costos de producción, esto es, reducir los costos de intermediación dentro de un mismo proceso económico.
CLASES DE FUSIÓN
Hay 5 clases
Una o más compañías se disuelven sin liquidarse, para ser absorbidas por otra sociedad ya existente (fusión por absorción), (Código de Comercio artículo 172).
Dos o más compañías se disuelven y se extinguen sin liquidarse, para crear otra sociedad (fusión por creación)(artículo 172).
La formación de una nueva sociedad para continuar los negocios de una sociedad disuelta, siempre que no se varié el giro ordinario de sus negocios y se realice dentro de los 6 meses siguientes. Con la inscripción en el registro mercantil del documento de la disolución (Fusión impropia) (Código de Comercio artículo, 180). Para su aprobación se requiere de la mayoría prevista en los estatutos para la fusión, o en su defecto para la disolución anticipada (Código de Comercio artículo, 173)
En este tipo de fusión impropia, los socios ausentes o disidentes pueden hacer uso del derecho de retiro ya sea porque se aumente el grado de responsabilidad de los asociados o desmejora de sus derechos patrimoniales (SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, 2009, Oficio 220-084968).
Fusión inversa o invertida, es aquella fusión vertical por la cual una sociedad filial absorbe a su matriz, la que se disuelve transmitiendo la totalidad de su patrimonio y accionistas o socios a esta última, que la sucede en todos sus derechos y obligaciones. En esta clasificación de fusión se aplican los elementos o características generales de toda fusión (SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, 2016, Concepto 220-56752)
CONCEPTO
La fusión es un proceso de reorganización empresarial por el cual una o más sociedades, mediante la reforma de sus estatutos, unifican sus patrimonios y sus asociados en una sola persona jurídica (Código de Comercio artículo 172).
POSIBILIDADES DE FUSIONARSE DEPENDIENDO DE LA COMPAÑÍAS INVOLUCRADAS
a) Fusiones entre sociedades nacionales y extranjeras: entre una sociedad extranjera y una sociedad colombiana en virtud de la cual la primera absorba a la segunda, estableciéndose por aquella, como consecuencia, una sucursal en nuestro país que no solo continúe con el desarrollo del objeto social de la nacional, sino que asuma sus obligaciones.
b) Fusión con sucursales de sociedades extranjeras:En el caso de la fusión de dos sociedades extranjeras que tengan sucursales en territorio colombiano, la fusión de las sociedades no implica fusión de las cosas y establecimientos que a ellas pertenecen, sino unificación de la titularidad que una y otra sociedades tenían sobre lo que a ellas les pertenezca.
c) Fusión de sociedades en proceso de re-estructuración: De acuerdo con el artículo 44 de la Ley 1116 de 2006, si los asociados consideran viable la reorganización bajo la figura de la fusión, el mismo documento será suficiente para su solemnización e inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio.
En este proceso se debe tener presente
Que ha de ser aprobada por la mayoría consagrada en los estatutos para sus reformas.
Ningún asociado podrá ejercer el derecho de impugnación
Los acreedores de la sociedad absorbida no podrán exigir garantías para el pago de sus créditos de que trata el artículo 175 del Estatuto Mercantil
Tampoco podrán ejercer el derecho de retiro los socios ausentes o disidentes consagrado en el artículo 12 de la Ley 222/ 95
Los acreedores de los establecimientos de comercio no podrán exigir las garantías para el pago de sus créditos establecido en el artículo 530 del Estatuto Mercantil
Fusión de sociedades disueltas y en estado de liquidación.
d) Fusión en la etapa de liquidación privada:La Ley 1429 de 2010 permite la fusión en la etapa de liquidación privada de la sociedad (artículo 31, inciso 2o), de tal manera que se permite la formación de una nueva sociedad o la absorción de esta para continuar los negocios de una en estado de liquidación, siempre que no cambie el giro ordinario de sus actividades.
CARACTERÍSTICAS
La fusión implica la reforma de los estatutos de las sociedades participantes en la operación.
Las sociedades participantes en la operación se disuelven sin liquidarse, lo cual significa que la disolución no inicia el trámite de liquidación previsto en la ley.
En la fusión por absorción se extinguen sin liquidarse las sociedades participantes en la operación con excepción de la sociedad absorbente, la cual subsiste como persona jurídica. Mientras que en la fusión por creación se extinguen todas las sociedades involucradas en la operación, con el propósito de crear una nueva persona jurídica.
A la sociedad absorbente o la nueva sociedad se le transeren los derechos y las obligaciones de todas las sociedades fusionadas (Código de Comercio, artículo 178)
La transferencia patrimonial se hace en bloque, por lo que no es necesaria una multiplicidad de actos jurídicos individuales para producir la transmisión de los pasivos y activos de las sociedades fusionadas a la compañía fusionante. La transferencia opera a título universal mediante una sola escritura pública de fusión
Los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen con la fusión se incorporan a la sociedad absorbente o a la compañía que se crea, mediante el procedimiento de intercambio de acciones, cuotas o partes de interés.
RECONSTRUCCIÓN DE LA SOCIEDAD DISUELTA
el artículo 180 en armonía con el artículo 250 del Código de Comercio, lo dispuesto sobre la fusión podrá aplicarse también al caso de la formación de una nueva sociedad para continuar los negocios de una sociedad disuelta
Estos son los requisitos que deben cumplir
Que en la nueva sociedad no haya variaciones en el giro de las actividades o negocios que desarrollaba la sociedad disuelta
Que la operación se lleve a cabo dentro de los seis meses siguientes a la fecha de disolución.
PROCESO DE FUSIÓN
Fase preparatoria
Preparar el proyecto de la fusión por los administradores participantes,donde se debe obtener: los motivos de la proyectada fusión y las condiciones en que se realizará; los datos y cifras, tomados de los libros de contabilidad de las sociedades.
Fase decisoria
Convocatoria: deberá convocar a la asamblea general o a la Junta de socios, en la forma prevista en los estatutos y, a falta de estipulación, mediante aviso que se publicará en un diario de circulación en el domicilio principal de la sociedad.
Quórum y mayorías decisorias: deberá adoptarse con la mayoría requerida por ley o por los estatutos para las reformas del contrato social, salvo que en los estatutos se hubieren estipulado mayorías diferentes para la fusión.
si se trata de sociedades anónimas, se requiere la mitad más uno de los votos presentes en la respectiva reunión.
Si se trata las sociedades de responsabilidad limitada la fusión debe aprobarse con el voto favorable de un número plural de asociados que represente, por lo menos, el 70 por ciento de las cuotas en que se divide el capital social, salvo que los estatutos consagren una mayoría superior, en cuyo caso se debe atender tal mayoría
Si se tarta de sociedades con acciones de dividendo preferencial, si la fusión puede implicar una desmejora en las condiciones o derechos fijados por tales acciones, se requerirá el voto favorable del 70 por ciento de las acciones en que se encuentre el capital suscrito, incluyendo en dicho porcentaje y en la misma proporción el voto favorable de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho al voto.
Si se trata de las sociedades en comandita simple, la decisión se adopta con la mayoría que señalen los estatutos para la reforma de los mismos y, si estos no contemplan nada al respecto, la fusión debe aprobarse por unanimidad de los socios colectivos y por mayoría absoluta de los comanditarios. En las compañías en comandita por acciones la reforma se aprueba con la mayoría que establezcan los estatutos y, si estos guardan silencio, por unanimidad de los socios colectivos y por mayoría de votos de las acciones de los comanditarios.
Si se trata de las sociedades colectivas, la fusión debe aprobarse por la mayoría consagrada en el contrato social para las reformas estatutarias y, a falta de estipulación, por unanimidad de los socios.
Si la sociedad ha realizado oferta pública de bonos, se requiere además autori-zación de la asamblea de tenedores o bonos, aprobada con el voto de dos o más que representen la mayoría absoluta de tenedores presentes y el 80 por ciento del empréstito insoluto. Tal autorización no es necesaria cuando previamente se ofrezca a los tenedores de bonos ordinarios cualquiera de las siguientes opciones
Reembolso del empréstito.
Garantía satisfactoria a juicio de la Superintendencia Financiera, que cubra capital e intereses del empréstito.
Reemplazo de los bonos originales por otros con características idénticas emitidos por la nueva sociedad, siempre que las condiciones financieras de esta sean similares o superen las de la emisora inicial, aspecto este que deberá ser evaluado por la Superintendencia Financiera.
Derecho de retiro: Los socios o accionistas ausentes o disidentes pueden retirarse de la sociedad, cuando la fusión les implique un aumento de su responsabilidad o una desmejora de sus derechos patrimoniales. El derecho debe ejercerse dentro de los ocho días siguientes a la fecha de la reunión en la que se aprobó la reforma al contrato social.
Publicidad del compromiso de fusión: los representantes legales de las sociedades participantes en la fusión deberán publicar en un diario de amplia circulación nacional un aviso sobre la aprobación, por los máximos órganos sociales, del compromiso de fusión.
Autorización estatal: Una vez aprobado el compromiso de fusión, cuando alguna de las sociedades intervinientes se encuentre sometida a vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades, o que se encuentre sometida a la supervisión de otra superintendencia que no cuente con la facultad legal para autorizar reformas consistentes en fusión.
Estas son algunas para tramites
Certificado de existencia y representación de cada una de las sociedades participantes en el proceso.
En caso de actuarse por intermedio de apoderado, poder debidamente otorgado.
Copia de la escritura pública contentiva de los estatutos vigentes de la sociedad.
Copia completa del acta en la cual se haya adoptado la reforma, con constancia de su aprobación.
Fase de solemnización: Cumplidos los requisitos anteriormente señalados, se debe proceder a elevar a escritura pública la reforma de fusión, que cumplirá los siguientes efectos: la tradición de los bienes inmuebles, el nacimiento de la nueva sociedad o el aumento de capital de la absorbente, la extinción de las sociedades fusionadas y el traslado de responsabilidad tributaria de la sociedad absorbida a la absorbente.
Debe tener los siguientes documentos
El permiso de la Superintendencia de Industria y Comercio para llevar a cabo la operación, en los casos en que fuere necesario.
Copia de las actas de las reuniones de los órganos sociales competentes en las cuales conste la aprobación del proyecto.
Los estados financieros de las sociedades fusionadas, debidamente certificados y dictaminados, así como el consolidado de la absorbente o de la nueva sociedad.
ESCISIÓN
FUNCIÓN ECONÓMICA
La escisión opuesta a la fusión que propende por la concentración empresarial, mientras que en la escisión se contempla descentralizar la empresa tanto desde el punto de vista jurídico como económico.
CONCEPTO
Es un proceso de reorganización empresarial que consiste esencialmente en el desdoblamiento de una persona jurídica con el fin de transferir una o varias partes de su patrimonio a una sociedad o sociedades ya existentes o que se crean como producto de la escisión. La sociedad que transfiere patrimonio se llama escindente y las destinatarias de dicho patrimonio se denominan beneficiarías
MODALIDADES DE LA ESCISIÓN
Una sociedad sin disolverse transfiere en bloque una parte de su patrimonio a una o varias sociedades ya existentes o para crear una o varias sociedades nuevas.
Una sociedad se disuelve sin liquidarse dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades ya existentes o para crear varias sociedades.
En una escisión total o parcial, las porciones separadas se destinan a las sociedades que se constituyen.
En una escisión total o parcial, las partes patrimoniales separadas son absorbidas por una o más sociedades que ya existen.
CARACTERÍSTICAS
En la escisión parcial subsiste la sociedad escindente, a diferencia de lo que ocurre en la escisión total en donde se extingue la sociedad escindente.
En la escisión parcial se reduce el capital de la sociedad escindente, en una cuantía equivalente a la porción patrimonial transferida.
Tanto en la escisión parcial como en la total se hace traspaso patrimonial en bloque a la sociedad o sociedades beneficiarias.
PROCEDIMIENTO QUE ADELANTAN LAS SOCIEDADES PARA LLEVAR A
CABO LA ESCISIÓN
Los administradores de cada una de las sociedades realizan el análisis de la conveniencia de la operación, de manera coordinada con los administradores de las sociedades beneficiarias preexistentes, y realizan el proyecto de escisión que debe contener las siguientes especificaciones,
Los motivos de la escisión y las condiciones en que se realizará.
El nombre de las sociedades que participen en la escisión.
El caso de creación de nuevas sociedades, los estatutos de las mismas.
La discriminación y valoración de los activos y pasivos que se integran al patrimonio de la sociedad o sociedades beneficiarias.
El reparto entre los socios de la sociedad escindente de las cuotas, acciones o partes de interés que les corresponderán en las sociedades beneficiarias, con explicación de los métodos de evaluación utilizados.
Estados financieros de las sociedades que participen en el proceso de escisión debidamente certificados y acompañados de un dictamen emitido por el revisor fiscal o, en su defecto, por contador público independiente.
PUBLICIDAD Y DERECHO DE LOS ACREEDORES
Los socios o accionistas ausentes cuentan con la posibilidad de retirarse de la sociedad, siempre y cuando la escisión les implique un aumento de su responsabilidad, una desmejora de sus derechos patrimoniales o cuando se vea limitada o disminuida la negociabilidad de la acción. Este derecho debe ejercerse dentro de los ocho días siguientes a la fecha de la reunión en la que se aprobó la reforma de escisión
AUTORIZACIÓN ESTATAL
una sociedad vigilada por cualquier entidad del Estado, para poder perfeccionar tal escisión deberá obtener autorización por parte de la entidad correspondiente
Con los siguientes documentos
Cuando en el domicilio social de una de las sociedades intervinientes exista un diario regional de amplia circulación en el mismo.
alance y estado de resultados que se tendrían para cada una de las sociedades que resulten como producto de la escisión, elaborados a la fecha de corte de aquellos que sirvieron de apoyo para decidir sobre la escisión.
Hoja de trabajo utilizada para la elaboración de los estados.
La Superintendencia de Industria y Comercio en relación con el cumplimiento de las normas que regulan las prácticas comerciales restrictivas, siempre y cuando la operación implique consolidación o integración de empresas o patrimonios y no se encuentre dentro del régimen de autorización general.
SOLEMNIZACIÓN Y REGISTRO MERCANTIL DE LA ESCISIÓN
Esos son los siguientes documentos
El permiso de la Superintendencia de Industria y Comercio para llevar a cabo la operación.
Copia de las actas de las reuniones de los órganos sociales competentes en las cuales conste la aprobación del acuerdo.
Los estados financieros certificados y dictaminados de cada una de las sociedades participantes en el proceso.
RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES PARTICIPANTES
Consagra una de las principales garantías de la cual gozan los acreedores de las sociedades que participan en la escisión.
Características
Es una responsabilidad solidaria, debido a que los acreedores pueden perseguir a cualquiera de las sociedades o a todas, por la totalidad de la respectiva obligación
Es una responsabilidad subsidiaria, por lo tanto, es indispensable requerir vanamente a la sociedad beneficiaría incumplida.
Es una responsabilidad limitada, hasta el monto de los activos netos que les haya correspondido en el acuerdo de escisión.
EFECTOS DE LA ESCISIÓN
Una vez inscrita la escritura de escisión, operará entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y de los pasivos de la sociedad escindente a la beneficiaría
Para las modificaciones del derecho de dominio sobre inmuebles y demás bienes sujetos a registro bastará con enumerarlos en la respectiva escritura de escisión, indicando el número de folio de matrícula o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo
La sociedad o sociedades beneficiarías asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere transferido.
La sociedad escindente, cuando se disolviere, se entenderá liquidada.
TRANSFORMACIÓN
CONCEPTO
Como la reforma estatutaria en virtud de la cual sus asociados deciden adoptar otra forma de sociedad, respecto de la conformada al momento de constituirse la sociedad.
CARACTERÍSTICAS
La sociedad que se va a transformar debe estar regularmente constituida.
Que no se encuentre disuelta y en estado de liquidación.
Que se adopte otra forma de sociedad mercantil.
La sociedad que se transforma ha de estar dotada de personalidad jurídica, la cual subsiste.
Reunir las condiciones que exige la ley para el tipo de sociedad escogido.
MODALIDADES
Transformación en sociedad anónima:Deberá alcanzarse el número mínimo de cinco accionistas; tiene que dividirse el capital en autorizado, suscrito y pagado; debe nombrar Junta Directiva y revisor fiscal.
Transformación en sociedades en comandita:Crear las dos categorías de socios: comanditarios y gestores; eliminar la Junta Directiva, si existiere; firmar la escritura pública por parte de todos los gestores.
Transformación en sociedad limitada: Todo el capital ha de estar íntegramente pagado al momento de solemnizar la transformación; debe contener como máximo veinticinco socios
Transformación en sociedad colectiva: Todos los socios deben ser plenamente capaces; existe libertad de estipular forma y pago del aporte; la responsabilidad es ilimitada, solidaria y subsidiaria.
Transformación en sociedad por acciones simplificada: cualquiera se puede transformarse en simplificada antes de la disolución, si así lo decide la asamblea o Junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas.
FUNCIÓN ECONÓMICA
Los motivos que impulsan a los asociados a cambiar el tipo de sociedad son muy amplios. Por ejemplo: Cuando una sociedad de responsabilidad limitada excede de veinticinco el número de socios, ya que la ley les otorga a ellos la facultad de transformarse en otro tipo de sociedad en un plazo de dos meses.
EFECTOS DE LA TRANSFORMACIÓN
Importantes consecuencias jurídicas frente a la sociedad, los socios y frente a terceros, los cuales se precisan a continuación.
Relación con la sociedad implica que se mantienen inalterados los pasivos y los activos que se encuentren en cabeza de la sociedad.
Relación con los socios, a falta del ejercicio del derecho de retiro, los asociados se someterán al régimen legal y a los estatutos previstos para el nuevo tipo de sociedad.
Relación con terceros, puede suceder que una sociedad colectiva se transforme en una sociedad limitada o en una anónima: la prenda general de los acreedores puede disminuir.
PROCEDIMIENTO
Deben cumplirse los siguientes requisitos
Convocar la reunión con 15 días hábiles de la transformación, y no se podrá debatir si no fue dicho.
Decirles a los asociados el derecho al retiro, para que lo puedan decir el día de la transformación.
Autorización gubernamental
Solemnización en escritura pública o documento privado
Inserción en la escritura pública
Inscripción en el registro mercantil