3. El recurso a la prudencia
2. No solo razón práctica procedimental
1. Ausencia de una concepción antropológica ontológica o esencialista
Topic flotante
4. El no juridicismo
3. El Derecho requiere ser ajustado a los casos
2. El Derecho es inescindible de la moral
1. El Derecho es fruto de la razón práctica
3.2. Observaciones y críticas
3.1. Tesis suscribibles o coincidentes
2.9. Cientificismo
2.8. El constitucionalismo kelseniano
2.7. Disolución de la lógica
Sorprende el esfuerzo kelseniano para mantenerse en todo momento ajustado estrictamente a limitar su ciencia a ser conocimiento descriptivo de normas jurídicas y dejar de lado cualquier otra realidad o problema.
2.6. Juridicismo
El camino de los juicios apriorísticos o tautológicos, propios de la lógica y las matemáticas
El de los juicios a posteriori o verificables, propios de la física
2.5. Visión reductiva de la razón. Kelsen definio 2 caminos para el conocimiento
2.4. Escepticismo ético
Como es de sobra conocido, la teoría pura efectúa una doble depuración en el derecho positivo normativo a la hora de configurarlo como el objeto de la ciencia jurídica, y una de ellas es precisamente el mundo de los valores o de la moral, y en ello es coherente Kelsen, dado que su postura al respecto es la propia del “emotivismo axiológico”, por lo que si dejaba esa realidad en el Derecho se frustraba el propósito de una ciencia jurídica objetiva y exacta. La fórmula kelseniana es que la justicia es un “ideal irracional”, y ello solo expresa la distancia que hay con el EDC y los neoconstitucionalistas que —como Alexy— reivindican explícitamente al elemento moral como parte del Derecho, por eso es que el típico concepto del derecho en el EDC es “interpretativo” (Dworkin) o normativo (Alexy). Kelsen con coherencia desconfiaba de las invocaciones de índole normativo, axiológico o “ideológico” como las contenidas en los derechos humanos o los principios, y precisamente sobre estos se ocupó específicamente en el capítulo 28 de su obra póstuma Teoría general de las nomas, y ahí precisamente ratifica que hay que separar los “principios de la moral, la política y las costumbres” de las normas jurídicas que se identifican con el Derecho y de la única realidad de la que se ocupa la ciencia jurídica con el propósito de describirlo y no de justificar o cuestionar su validez. Está claro que el normativismo kelseniano está muy alejado del principialismo o de la posibilidad de descalificar racionalmente la solución normativa cuando ella incurre en una solución disvaliosa, como proponen los autores neoconstitucionalistas.
Kelsen: "no existe una separación tajante de los poderes judicial y ejecutivo como separación orgánica de dos diferentes funciones"
2.3. Creación jurisprudencial
el planteo kelseniano es que en el acto de interpretación no hay conocimiento ni razón, sino puro acto de voluntad, ello sin perjuicio de lo que indica el científico en relación con los márgenes que le deja la norma superior para interpretar o crear la norma inferior
2.2. El voluntarismo interpretativo
EDL se nutrió de una teoría jurídica inequívocamente iuspositivista
3. BALANCE DESDE EL REALISMO JURÍDICO CLÁSICO
2. LA TEORÍA KELSENIANA: ENTRE LA RATIFICACIÓN Y LOS CAMBIOS
2.1. El positivismo kelseniano
1.14. Prescindencia de la ética del intérprete
1.13 Los “casos” en la interpretación
1.12. El valor excluyente de la seguridad jurídica en la interpretación
1.11. El enclave civilista de la teoría de la interpretación
Sustentar con argumentos jurídicos válidos, suficientes, coherentes, persuasivos, etc.
1.10.1. La complejidad y relevancia de la argumentación
En la cultura jurídica académica predominante se enseñaba centralmente al futuro jurista la teoría decimonónica de la interpretación
El trabajo interpretativo de los juristas no ofrecía demasiados problemas, dado que se resolvía por medio de leyes claras, casos fáciles y silogismos.
1.10. La ausencia de complejidad en la teoría de la interpretación
El perfil culturalmente auspiciado de un “buen juez”, era aquel que reducía su trabajo —en silencio y ocultamente—
1.9. Nula relevancia política del intérprete
El silogismo construido judicialmente, en la medida que respetaba las reglas de la lógica formal, también revestiría ese carácter de verdadero
1.8. El saber jurídico interpretativo como saber teórico
Riesgo de los jueces de incurrir
en prevaricato al apartarse de la ley
El interprete no aporta nada
nuevo al derecho
el intérprete se limita, al modo
de un “ser inanimado”
1.7. El resultado de la interpretación
Conclusión
sujeta a las premisas
Premisa menor
Premisa mayor
1.6. Estructura de la interpretación en el EDL
Sistemático. “se refiere a la conexión interna que enlaza a todas las instituciones y reglas jurídicas dentro de una magna unidad”
Histórico. que analiza el impacto o los cambios que la ley introduce en la situación jurídica que regula
Lógico. “la relación lógica en la que se hallan” las diversas partes del pensamiento del legislador”
Gramatical. “en la exposición de las leyes lingüísticas aplicadas por el legislador”
La CPI es otro poder supranacional
La CIDH cuenta con el poder de decidir última instancia
Los tratados de DH reconocen los mismos
1.5. Los métodos interpretativos
1.4.1. Carácter supranacional o internacional de la argumentación
Poder del Estado, culto extremo
al texto de la ley y a la intención
del legislador.
La respuesta para un caso siempre supone algo de creación o ajustamiento particular.
1.3.1. Objeto de la argumentación
1.4. Carácter nacional
de la interpretación
Desentrañar “el” sentido que estaba en la norma legal en donde se subsumía el caso individual.
1.3. Objeto de la interpretación
1.2.1. Todos son sujetos
interpretativos
EDC establece bases éticas o
axiológicas de la convivencia social
El juez era un
intérprete subordinado
Subrayaba que el “intérprete
auténtico” era el mismo legislador
A los jueces el rol de
intérpretes oficiales
del derecho legal
El EDL reconoció
1.2. Los profesionales
como sujetos interpretativos
1.1.1. El Derecho como
materia argumentativa
El derecho se ha
constitucionalizado
Control de validez
desde el derecho
por parte de los
juristas
EDC Reconoce la
Constitución como
fuente de las
fuentes.
Si el jurista se apartaba del "sentido de la ley" cometía prevaricato.
Apelar los PGD era remota:
Solo en casos de lagunas de Ley
Estaba vedado usar la costumbre en contra de la ley
En el EDL la fuente era la Ley.
LECTURA: De la interpretación de a ley a la argumentación desde la Constitución: realidad, teorías y valoración. Rodolfo luís Vigo
Transito del estado legal al estado constitucional. COMPARATIVO ENTRE LOS MODELOS DE ESTADO
1. DE LA INTERPRETACIÓN A LA
ARGUMENTACIÓN
1.1. La ley como materia
interpretativa