Tiene elasticidad, confiada al self-restraint de los jueces.
Respaldo racional al discurso que postulan, y su invocación no se reduce a normas legales.
Los argumentos no están ligados a la voluntad del legislador, sino están disponibles en el Derecho vigente y para el uso de los juristas, por ende, no corresponde “inventarlos” sino “descubrirlos”.
La jurisprudencia constitucional
la que finalmente va discerniendo la teoría interpretativa o argumentativa que en
un sistema jurídico se admite o prescribe.
Tiene en cuenta los tratados de Derechos Humanos.
No crean derecho sino que reconoce los derechos humanos y les dan alcance universal e inalienable.
Los poderes judiciales no establecían mecanismos eficaces y generales para la publicidad de las sentencias, pues sólo era de importancia para las partes.
LA DECISIÓN O RESPUESTA JURÍDICA
Se aplica la subsunción
No se aplica la Retórica
No aporta nada nuevo al Derecho
Apego a la letra de la Ley
Ausencia de valoraciones
Aplicación mecánica de la Ley.
se reducía a lo formal o a una cuestión asumida exclusivamente por la lógica.
Mecanismo de integración poco utilizado.
Legislador racional o infalible, que hablaba claro, con justicia, inteligiblemente, sin redundancias.
Ignora el problema que conlleva el lenguaje, su imprecisión.
MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN
Camino para “desentrañar” el sentido de la ley que fue puesto por la voluntad general infalible, en donde luego subsumiría el caso individual que requería respuesta o solución.
3. El histórico, analiza el impacto o los cambios que la ley introduce en la situación jurídica que regula. 4) El sistemático, la conexión interna que enlaza a todas las instituciones y reglas jurídicas dentro de una magna unidad.
1. El gramatical, objeto: las palabras del legislador y consiste en la exposición de las leyes lingüísticas aplicadas por el legislador. 2. El lógico, la relación lógica en la que se hallan las diversas partes del pensamiento del legislador
NORMA JURÍDICA SUPERIOR Y PRINCIPAL FUENTE DEL DERECHO
PREVALECE
Formalmente
Sustancialmente
ESTADO CONSTITUCIONAL
APLICACIÓN JUICIOS NUREMBERG
El derecho de acceso a la justicia es un derecho fundamental y su ejercicio debe facilitarse sin formalismos e igualdad.
DISTINCIÓN ENTRE VERDAD FORMAL Y VERDAD REAL
LA VERDAD
Para conocerla son necesarias las pruebas científicas provenientes de saberes no jurídicos, las cuales deben ser confiables y reguladas.
No solo es posible sino que es una, dado que ella consiste, teoría de la correspondencia, en decir cómo ocurrieron los hechos.
Es condición de justicia.
Derecho con sentido personalista.
MEDIO que se justifica por el servicio que presta al hombre y a la sociedad, de ahí la importancia del fin o la función que el mismo presta.
EN LA FUNCIÓN JUDICIAL.
La validez de una norma jurídica no se limita a un análisis autoritativo, sistémico o de eficacia, sino que debe incluir un control ético.
Si incurre en una “injusticia extrema” los jueces no la pueden dar por existente en el Derecho. Existe el derecho a la objeción de conciencia.
El activismo y la presencia judicial
Poder y discrecionalidad judicial
ÉTICA
Alexy: “todo hablante solo puede afirmar aquello que él mismo cree".
Ser y parecer
En el servicio
Diversos problemas de la sociedad
No solo por el control de constitucionalidad, sino por que la sociedad actual es cada vez más consciente de sus derechos y del incumplimiento de los otros dos poderes en la satisfacción de éstos.
Saber jurídico como saber práctico
Incluye la dimensión moral que lleva a buscar
la mejor respuesta jurídica al caso o para denunciar las lagunas o antinomias y proponer el triunfo de la Constitución.
Tiene en cuenta los principios, valores o derechos humanos
contenido moral y forma jurídica
Tiene en cuenta que el origen y la finalidad de la vida social es la conservación y el perfeccionamiento integral de la persona humana, por ello, propende por el bien común, el cual, se mide por el bien que redunda en el conjunto de los individuos.
Busca concretar en la realidad, a los derechos humanos económicos, sociales y culturales.
Se preocupa por la justicia y los derechos humanos, por lo tanto, no se tiene la posibilidad teórica de encerrarse en una visión juridicista marginada de las dimensiones sociales, económicas, culturales, políticas, etc.
Control de validez Constitucional de la totalidad de las normas aplicables, incluidas las legales.
Formal o procedimental y sustancial o material.
CONSTITUCIÓN
Excede el mundo jurídico y el de los profesionales del Derecho, incluye a toda la sociedad.
Establece las bases éticas o axiológicas de la convivencia social.
PREVALECE SOBRE LAS DEMÁS
FUENTE PRINCIPAL DEL DERECHO
ARGUMENTACIÓN
Kaufmann o Hassemer : “Aplicar derecho es descubrirlo”, en tanto la respuesta para un caso siempre supone algo de creación o ajustamiento particular.
NO requiere de subsunciones sino de “ponderaciones”.
La teoría no solo reconoce la creación judicial de la norma jurídica individual, sino la creación de una norma jurídica (define derechos y deberes), general (vale para el caso en el proceso donde se dicta y para los casos análogos) que se incorpora al Derecho vigente y queda disponible para casos análogos creación general jurisprudencial.
Si se debe elegir una respuesta de las disponibles en el Derecho vigente, debe argumentarse con persuasión o retórica.
Algunos de los argumentos son jurídicos en sí mismos (por ejemplo, el autoritativo o normativo que consiste en aducir un artículo de una ley), pero otros son jurídicos en tanto su empleo por juristas y para dar respuestas jurídicas (por ejemplo la prueba científica de ADN). El respaldo último del recurso a argumentos implica reivindicar un derecho y una respuesta racional y razonable, rechazando centralmente lo que contradice la lógica o lo gravemente absurdo de manera axiológica.
Apelar a razones o argumentos que respaldan las afirmaciones o premisas que forman parte del discurso y propuesta de solución o respuesta al problema del caso particular.
Brinda al Derecho nuevas y mejores respuestas jurídicas
Frente al problema jurídico concreto se identifica en el Derecho vigente, Derecho potencial o concentrado en principios, valores o derechos humanos más de una respuesta jurídica.
Escoge una respuesta para luego argumentar o dar razones a favor de la misma.
Se incluyen potencialmente todos los órganos del Estado, todos los poderes públicos, todos los ciudadanos y los grupos.
PRINCIPIOS
MANDATOS DE OPTIMIZACIÓN
ESTADO LEGAL
Mourlon: “Para el jurisconsulto, para el abogado, para el juez un solo derecho existe, el derecho positivo…Se define como el conjunto de leyes que el legislador ha promulgado para reglamentar las relaciones de los hombres entre sí […] En efecto, las leyes naturales, o morales solo son obligatorias en tanto que han sido sancionadas por la ley escrita”
NO EXISTE DISTINCIÓN ENTRE VERDAD FORMAL O PROCESAL Y VERDAD REAL O MATERIAL.
Los jueces tienen absoluta apoliticidad
El saber jurídico científico, debía ajustarse a las exigencias de los saberes teóricos, y por ende, en aras de la certeza, objetividad o universalidad, debía prescindir de la moral o la preocupación por los valores y limitarse a describir el contenido de las leyes.
La formación académica de los juristas no requiere de la lectura de la jurisprudencia y se limita a la ley o los Códigos.
Fuerte dimensión iusprivatista
DERECHO ES LO CONTEMPLADO EN LA LEY
Heterónomo, social y coercitivo.
EL DERECHO EN PODER DEL ESTADO
EL LEGISLADOR ES EL CREADOR DEL DERECHO
INTERPRETACIÓN
Ignorancia sobre los saberes no jurídicos capaces de proporcionar el conocimiento verdadero de los hechos.
SEGURIDAD JURÍDICA
La justicia queda confinada a un valor peligroso, secundario o exclusivamente moral.
CASOS FÁCILES
SILOGISMO DEDUCTIVO
Como respetaba las reglas de la lógica formal, entonces también tenía el carácter de verdadero.
En la premisa mayor se encuentra el sentido de la ley, o sea el caso genérico o supuesto fáctico, y la respectiva consecuencia punitiva, en la premisa menor el caso individual por resolver, y en la conclusión la aplicación de la consecuencia prevista para el sujeto en cuestión.
EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA ÉTICA SON PRESCINDIBLES
Se concluye la no juridicidad del mismo.
No se apelaba a los Principios generales del Derecho
LA LEY
INFALIBLE
Se busca la intención del legislador
Se descubre en ella “la” respuesta buscada. Tiene un único sentido.
PREVARICATO
