by Monica Castañeda 3 years ago
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Relevancia de la ética del argumentador
Se ha consolidado la necesidad de ayudar al Derecho con la ética.
Se debe avanzar en aquellas éticas que apelan al compromiso íntimo con la excelencia en el servicio, y no solo en el ser, sino también en el parecer
En las sociedades actuales es evidente la crisis de legitimidad que afrontan las autoridades de todo tipo, y frente a ella se ha invocado la necesidad de no quedarse con las exigencias meramente jurídicas.
Prescindencia de la ética del intérprete
La moral no tiene nada que ver con el Derecho
El rechazo o la ignorancia de la ética incluía el trabajo judicial dado que en definitiva aquí también, como cualquier ciudadano, el juez estaba obligado solo a hacer lo que le mandaba la ley, pero en el resto regía plena libertad.
Un apropiado modo de verificar los cambios que se han producido en la referida materia fáctica es remitirnos a doctrinas procesalistas como la de Michele Taruffo que resultan plenamente funcionales a las exigencias y características del EDC
Algunas de ellas son
La complejidad de los casos impacta también en el modo en que el legislador los contempla.
Es prácticamente imposible confiar en una caracterización legal de los casos que cierre toda discusión o dudas.
Cualquier caso puede llegar a convertirse en difícil en manos de un jurista formado y conocedor de principios y valores.
En la práctica resultan muy difíciles de separar los hechos del Derecho, por eso la crisis del recurso de casación.
La verdad no solo es posible sino que es una, dado que ella consiste en decir cómo ocurrieron los hechos.
El EDL auspiciaba la convicción de que los casos a los que se enfrentarían los juristas serían “fáciles” o meras instancias individuales de los genéricos contemplados en las normas legales
De la equidad como fin de la argumentación.
EDC asume el carácter de medio que se justifica por el servicio que presta al hombre y a la sociedad, de ahí la importancia del fin o la función que el mismo presta.
Excluyente de la seguridad jurídica en la interpretación
La seguridad jurídica se constituye en el único o primer valor al que sirve el Derecho, de donde la justicia queda confinada a un valor peligroso, secundario o exclusivamente moral.
El enclave constitucional de la argumentación.
La teoría interpretativa que se postulará será discernida en el ámbito de la jurisprudencia constitucional.
No es el codificador civil sino la jurisprudencia constitucional la que finalmente va discerniendo la teoría interpretativa o argumentativa que en ese sistema jurídico se admite o prescribe.
El enclave civilista de la teoría de la interpretación.
Fueron los primeros libros de los Códigos Civiles los encargados de definir esa teoría de la interpretación.
Por ejemplo
Cuáles eran las fuentes del Derecho, cuándo se podían invocar lagunas y cómo resolverlas, cuál era la costumbre jurídica aceptada, etc.
El panorama actual de la interpretación o argumentación es de una riqueza y diversidad teórica notable, es que hay conciencia de que la definición misma del Derecho en general y en los casos concretos se resuelve en aquel campo.
Implicados en la problemática en cuestión, hay una serie de problemas de enorme importancia que terminan de perfilar la teoría del Derecho desde donde se habla de interpretación o argumentación
Así.
Las siguientes cuestiones deben ser respondidas antes de formular la teoría interpretativa o argumentativa que se defenderá
Proceso
Validez
Fuentes del derecho
Razón práctica
Imperaba “una” teoría interpretativa y no existía un interés significativo desde los académicos como para intentar destronarla o criticarla.
El trabajo interpretativo de los juristas no ofrecía demasiados problemas, dado que se resolvía por medio de leyes claras, casos fáciles y silogismos.
Dimensión política del argumentador
Alexy
Intenta aducir que junto a la representación popular o democrática de carácter electivo que invisten los legisladores y gobernantes, los jueces pueden legitimarse democráticamente por vía de una “representación argumentativa”
Las razones que respaldan sus decisiones serían compartidas por los ciudadanos en una comunidad ideal de diálogo racional y con conciencia constitucional.
El activismo y la presencia judicial en los más variados problemas de las sociedades contemporáneas no solo tiene que ver con el control de constitucionalidad, sino con una sociedad cada vez más consciente de sus derechos
En donde
Desaparecen valores comunes en medio de una gran crisis de legitimidad política que afecta privilegiadamente a los otros dos poderes.
Nula relevancia política del intérprete
Se rechazó la idea de un tercio del poder del Estado para los jueces, y una serie de conocidas instituciones avalaban la ausencia de auténtico “poder” en manos de los jueces.
El perfil culturalmente auspiciado de un “buen juez”, era aquel que reducía su trabajo a la solución de las causas que estaban bajo su competencia.
La absoluta apoliticidad de los jueces era un postulado aceptado por todos sin la más mínima duda.
El saber jurídico argumentativo como saber práctico
Las teorías de la argumentación requieren forzosamente confiar en una razón que se ocupa de discernir entre la peor y la mejor conducta, norma o solución.
Por eso
Resulta imposible que desde un escepticismo ético radical se hable con propiedad de argumentación.
Los principios, valores o derechos humanos son contenido moral y forma jurídica
La justificación jurídica no puede ser autónoma sino termina siendo moral, o el discurso jurídico se constituye en un “caso especial” del discurso práctico
El saber jurídico incluye esa dimensión moral que compromete al jurista a buscar la mejor respuesta jurídica al caso o para denunciar las lagunas o antinomias y proponer el triunfo de la Constitución.
El saber jurídico interpretativo como saber teórico
El saber jurídico científico, si pretendía ser tal, debía ajustarse a las exigencias de los saberes teóricos, y por ende, en aras de la certeza, objetividad o universalidad, debía prescindir de la moral o la preocupación por los valores y limitarse a describir el contenido de las leyes.
Resulta desaconsejable para un jurista no contar con acceso orgánico a la jurisprudencia general
Se constata el usual recurso a la jurisprudencia que hacen los tribunales, especialmente los de más alta jerarquía.
Es que hoy la teoría no solo reconoce la creación judicial de la norma jurídica individual, sino la creación de una norma jurídica, general que se incorpora al Derecho vigente y queda disponible para casos análogos.
El intérprete se limita, al modo de un “ser inanimado”, a reproducir la ley en el caso sin aportar nada nuevo al Derecho; que ya estaba completamente contenido en las leyes.
La formación académica de los juristas no requiere de la lectura de la jurisprudencia y se limita a la ley o los Códigos.
Las teorías de la argumentación han consolidado una doble dimensión en la justificación de los discursos jurídicos.
Justificación externa
Cuyo objeto son los argumentos o las razones con las que se intenta justificar, fundamentar o motivar racionalmente las premisas o enunciados.
Justificación interna
Controla la conexión lógica o formal entre los diferentes enunciados o premisas que los componen
La tarea de la interpretación en el EDL se pretendía que se expresara en un silogismo deductivo (Vigo, 2012)
Conclusión
La aplicación de la consecuencia prevista para el sujeto en cuestión.
Premisa Menor
Caso individual por resolver
Premisa Mayor
Sentido de la ley, caso genérico o supuesto fáctico, y la respectiva consecuencia punitiva.
Los argumentos ya no están ligados a la voluntad del legislador, sino están disponibles en el Derecho vigente y para el uso de los juristas
No corresponde “inventarlos” sino “descubrirlos”
Algunas de las teorías de la argumentación son
Genético
Lingüístico
Los métodos interpretativos constituían el camino que debía recorrer el jurista a los fines de “desentrañar” el sentido de la ley que fue puesto por la voluntad general infalible
Luego
Subsumiría el caso individual respecto del cual se le pedía una respuesta.
Habían 4 métodos. (Savigni, citado por Vigo 2012.)
Sistemático
se refiere a la conexión interna que enlaza a todas las instituciones y reglas jurídicas dentro de una magna unidad
Histórico
Analiza el impacto o los cambios que la ley introduce en la situación jurídica que regula.
Lógico
La relación lógica en la que se hallan” las diversas partes del pensamiento del legislador
Gramatical
Tiene por objeto las palabras del legislador y consiste “en la exposición de las leyes lingüísticas aplicadas por el legislador”
Carácter supranacional o internacional de la argumentación
La Corte Penal Internacional también es otro ejemplo de cuanto derecho y responsabilidades jurídicas supranacionales pesan sobre las autoridades nacionales a la hora de definir sus poderes y deberes.
Es la Corte Interamericana de Derechos Humanos la que cuenta con el poder de definir en última instancia el derecho vigente en los diferentes Estados.
Cuenta con una ineludible elasticidad que queda confiada al self-restraint de los jueces que la integran
Carácter nacional de la interpretación
Bodino
"El Derecho que regularía la conducta de los ciudadanos era solo establecido y con absoluta libertad por parte del respectivo Estado nacional."
EDL "se nutría de la noción de soberanía propuesta por Bodino
Vareilles-Sommieres
Encuentra fundamento divino al derecho que poseen los gobernantes sobre los ciudadanos y crear el derecho positivo
Valette
Afirma que
“Sería muy asombroso encontrar un caso que permanezca por completo fuera de las prescripciones legislativas”
“Para el jurisconsulto, para el abogado, para el juez un solo derecho existe, el derecho positivo."
Lo define como el conjunto de leyes que el legislador ha promulgado para reglamentar las relaciones de los hombres entre sí
En efecto
Las leyes naturales, o morales solo son obligatorias en tanto que han sido sancionadas por la ley escrita
J. Bonnecase
Subraya como un rasgo distintivo “el carácter profundamente estatista de la doctrina exegética”, pues ella “se reduce a proclamar la omnipotencia jurídica del legislador
Es decir, del Estado
puesto que independientemente de nuestra voluntad, el culto extremo al texto de la ley y a la intención del legislador coloca al Derecho, de una manera absoluta, en poder del Estado
Según Kaufmann o Hassemer
“aplicar derecho es descubrirlo”
En tanto
la respuesta para un caso siempre supone algo de creación o ajustamiento particular.
La jurisprudencia constitucional actual es una inequívoca prueba del carácter controversial y variado que conlleva el derecho del EDC en materia de soluciones jurídicas a viejos o nuevos problemas.
"Frente al problema jurídico concreto para el que es llamado el jurista, este normalmente identificará en el Derecho vigente más de una respuesta jurídica"
Cuanto más familiarizado esté el jurista con esas nuevas “fuentes de Derecho”, habitualmente reconocidas en la Constitución o en los Tratados de Derechos Humanos, en mejores condiciones estará como para ir descubriendo nuevas y mejores respuestas jurídicas.
Su trabajo consiste en escoger una de ellas, para luego argumentar o dar razones a favor de la misma.
Para llevar adelante ese cometido, solo se necesitaba conocer las normas en donde el jurista encontraría la respuesta que debía brindarle al problema jurídico que lo convocaba
y
ese conocimiento era absolutamente dogmático o acrítico, por eso las innumerables y elocuentes enseñanzas de la exégesis
Como las siguientes
Mourlon
"Dura lex, sed lex; un buen magistrado humilla su razón ante la de la ley, pues está instituido para juzgar conforme a ella y no de ella."
"Nada está sobre la ley, y es prevaricación el eludir sus disposiciones so pretexto de que no se encuentran de acuerdo con la equidad natural."
"En jurisprudencia no hay ni puede haber mayor razón ni mejor equidad, que la razón o equidad de la ley."
Demolombe
"Interpretar es descubrir, dilucidar el sentido exacto y verdadero de la ley."
"No es cambiar, modificar, innovar; es declarar, reconocer"
Aubry
"Los profesores encargados de impartir a nombre del Estado la enseñanza jurídica tienen por misión protestar, mesurada, pero firmemente contra toda innovación que tienda a sustituir la voluntad del legislador por una extraña."
Laurent
"Los Códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete, este no tiene ya por misión hacer el Derecho: el Derecho está hecho"
"No existe incertidumbre, pues el Derecho está escrito en textos auténticos”
Desentrañar “el” sentido que estaba en la norma legal en donde se subsumía el caso individual.
No se trataba de “crear” Derecho sino de aplicarlo, y a tales fines la interpretación del mismo.
La Constitución interesa no solo a juristas, sino a cualquier ciudadano
Peter Haberle (mencionado por Vigo, 2012), se ha encargado de denunciar la desatención del problema de los participantes en la interpretación constitucional, concluyendo en la fórmula
“La teoría de la Constitución como ciencia de la cultura”
Se puede concluir que la Constitución excede el mundo jurídico y el de los profesionales del Derecho, y para saber lo que ella dice no puede marginarse a la sociedad.
El derecho en todas sus ramas se ha constitucionalizado, y así, consiguientemente, se fractura el autismo decimonónico de los juristas.
“de la sociedad cerrada de los intérpretes constitucionales hacia la interpretación por y para la sociedad abierta”
Implica sacar el tema del ámbito cerrado de los juristas y reclamar que en los procesos de la interpretación constitucional “están incluidos potencialmente todos los órganos del Estado, todos los poderes públicos, todos los ciudadanos y los grupos”
De modo que
“El Derecho procesal constitucional no es el único acceso al procedimiento de la interpretación constitucional”.
El Derecho se conocía a través de la ciencia por eso era esta la que brindaba la posibilidad de “decirlo”
de ahí también que
La única idoneidad requerida para ser juez fuera el ser licenciado en Derecho
E incluso se suponía que
Cuanto más conociera el Derecho más garantizada estaba la corrección en el servicio.
La interpretación si bien “no creaba nada de nuevo” era por donde empezaba la ciencia jurídica (Ihering, citado por Vigo 2012)
Por ende era un trabajo para científicos que debían
Esclarecer todo el contenido de la voluntad del legislador.
Disipar las oscuridades y las faltas de precisión.
Resolver las contradicciones aparentes.
Explicar la materia
Se apelaba a una distinción categórica entre
Aplicación
Juez.
Debía tener por criterio exclusivo y excluyente la voluntas legislatoris
Creación.
Legislador.
Se les reconoció a los jueces el rol de intérpretes oficiales del derecho legal
Pero
al mismo tiempo se subrayaba que el “intérprete auténtico” era el mismo legislador.
Así, el juez era un intérprete subordinado, accesorio o inauténtico del principal intérprete que era el que concentraba la competencia para hacer derecho.
El Derecho se ha constitucionalizado, de modo que más allá de especialidades, ningún jurista puede ignorar el Derecho constitucional, y también el complemento del mismo que han significado los tratados de derechos humanos
Todo jurista debe de algún modo operar el Derecho constitucional, e incluso aplicarlo eventualmente de oficio cuando le toca decir el Derecho.
Los juristas en la totalidad de los casos deben concretar ese control de validez desde el Derecho constitucional respecto a la totalidad de las normas que eventualmente pueden aplicar
en esa confrontación están incluidas las legales
ese control no se reduce
sino a lo sustancial o material
a lo formal o procedimental
Se reconoce que la Constitución ha dejado de ser un programa político dirigido exclusivamente al legislador.
La Constitución ha pasado a ser no solo una plena fuente del Derecho para todos los juristas, sino la más importante de ellas (la fuente de las fuentes)
a punto que
Desde ella se controlan todas las demás normas jurídicas. (Vigo, 2012)
La ley formula su derecho por medio de normas, mientras que la Constitución lo hace a través de principios (valores o derechos humanos). (Zagrebelsky, citado por Vigo 2012.)
Si el Derecho estaba contenido en la ley era posible, que el jurista se convirtiera en un especialista de una rama específica
Por ende
Podía plenamente prescindir del Derecho constitucional.
La costumbre a la que los juristas podían recurrir era la interpretativa de la ley o la que suplía el silencio de la ley, pero estaba vedado ir a una costumbre contra la ley. (Vigo, 2012)
La posibilidad de apelar a los “principios generales del Derecho” era remota, pues solo en caso de lagunas de la ley, y aquellos valían en tanto habían sido puestos implícitamente por el legislador o codificador
De ese modo
El trabajo del jurista consistía en esa búsqueda de respuestas que estaban en la ley (más específicamente: en el código) bajo la amenaza que si se apartaba del “sentido de la ley” cometía el delito de prevaricato.
Era inconcebible la alternativa de descalificar una respuesta legal por contradecir “principios generales”.
La Ley era la materia sobre la cual operaba el intérprete jurídico en el EDL.Fuente de las fuentes del derecho. (Vigo,2012)
