MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO

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E-Atividade - Profa Patricia Huelsen e Prof Marcelo Graglia

por Patricia Huelsen

e a obrigação do operador do Direito é (ou pelo menos deveria ser) gerar lenitivos aos conflitos humanos; para cumprir essa tradicional obrigação, devem ser providenciados mecanismos aptos a produzir um resultado aceitável no menor tempo possível, com o mínimo de desgaste e tensão dos participantes46.

Critérios

O segundo critério para avaliar qual é o melhor mecanismo diz respeito aos impedimentos ao acordo e aos meios de ultrapassá-los. Os autores enumeram os seguintes impedimentos comuns: (i) comunicação falha; (ii) necessidade de expressar emoções; (iii) diferentes visões dos fatos; (iv) diferentes visões do direito; (v) questões de princípio; (vi) pressões de constituintes; (vii) ligações com outras disputas; (viii) existência de múltiplas partes; (ix) conflitos de agência e (x) “jackpot syndrome”, ou a síndrome de preferir arriscar para atingir o benefício máximo.

O primeiro critério para entender qual meio é mais adequado são os objetivos das partes com a resolução da disputa. Segundo Sander e Goldberg, os objetivos a serem perseguidos com a resolução de disputas são normalmente os seguintes: (i) minimizar custos; (ii) celeridade; (iii) privacidade/confidencialidade; (iv) manter/aprimorar o relacionamento; (v) revanche; (vi) necessidade de obter uma opinião neutra; (vii) precedente; (viii) maximizar/minimizar recuperação.

a autocomposição é regida pela vontade das pessoas – que são livres para preencher o conteúdo da norma como bem entenderem, não necessariamente por aplicação direta das previsões legais ao caso concret

Diante do complexo de cada conflito, deve buscar-se um meio adequado para resolução. A interdisciplinaridade é essencial para a compreensão adequada da ocorrência conflituosa

No modelo tradicional, a busca de solução final acaba se resumindo a resolver apenas a crise jurídica, deixando em aberto impasses de outras naturezas.

RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

EXTRAJUDICIAL

ADR

meios alternativos de solução de conflitos. Diante da ineficiência do Estado na prestação jurisdicional, o cidadão e seus grupos começaram a preferir soluções negociadas em que pudessem se envolver por sua própria iniciativa; se não obtido o consenso, um terceiro isento, encomendado pelos contendores, deveria decidir a questão

Processos Mistos (contencioso e consensual)

Early Neutral Arbitration

objetiva reduzir os custos e a demora do processamento da demanda, possibilitando que as partes confrontem as forças e as fraquezas de suas teses em um estágio inicial; para tanto, contam com a assistência de um conhecedor prático e neutro para identificar pontos em que elas concordam ou discordam, fornecendo uma análise da tese de cada lado. Ele pode ainda predizer o possível resultado caso a demanda vá a juízo, bem como oferecer auxílio às partes em um processo de negociaçã

Baseball arbitration

as partes negociam e submetem duas possíveis soluções a um árbitro, que deve optar por uma delas.

Summary Jury Trial

s advogados realizam breves apresentações de seus casos a um júri que não tem autoridade para resolver o conflito, mas cujos membros apresentam as mesmas características dos reais jurados.

Mini Trial

utilizado geralmente para resolver disputas que podem ser objeto de litigância demorada, visa à obtenção de uma solução mutuamente satisfatória; por ser talhado às necessidades dos participantes, podem agregar diversas técnicas. As partes, por seus advogados, apresentam suas teses a um consultor neutro,

Fact Finding

constitui o meio pelo qual um terceiro imparcial é escolhido para identificar fatos relevantes para a causa; sua atuação pode contribuir para avanços na negociação, na mediação ou na solução judicial

Med-Arb

tratamento do conflito começa com uma mediação; caso as partes não alcancem um acordo, parte-se para a arbitragem;

Ombdusman

Instituição com a tarefa de receber queixas e prevenir disputas, facilitando sua resolução interna corporis. Poder contar com o acesso a um ombudsman constitui uma porta adicional aos interessados e não exclui a apreciação judicial do conflito, que poderá ser necessária adiante; esta via, ao permitir a escuta qualificada, é pautada por um procedimento informal, flexível e célere que tende a facilitar a defesa de direito

Processo de Adjudicação

resolvidos pela decisão de um terceiro, que, impondo sua decisão às partes, produz um resultado do tipo “perde-ganha”. Tais métodos incluem os procedimentos administrativos e judiciais, a arbitragem e os tribunais privados (também denominados rent a judge). Espécie de juiz privado contratado pelas partes.

Autocomposição

Em tal caso, a composição do conflito contará com a vontade de uma ou ambas as partes para que se verifique, inexistindo a participação de um terceiro com poder decisório para definir o impasse

UNILATERAL

Reconhecimento jurídico do pedido

Por tal conduta, o réu admite a procedência da pretensão deduzida pelo autor. Tal reconhecimento implica excluir a composição jurisdicional da lide, visto que o processo se encerra pelo fato de um dos litigantes concordar que o outro tem razão.

Desistência

Baseado no princípio da disponibilidade. Consiste em desistir do processo e abdicar da posição processual assumida após o ajuizamento da causa.

Renúncia

Ato Unilateral pelo qual um envolvido abre mão do Direito material a que pode fazer jus. Obs.: Para a validade da renúncia, são exigidos requisitos objetivos e subjetivos: o objeto deve ser renunciável e os renunciantes devem ser dotados de capacidade para exercer tal ato jurídico

BILATERAL

um profissional imparcial intervém para, mediante atividades de escuta e investigação, auxiliar os contendores a celebrar um acordo, se necessário expondo vantagens e desvantagens em suas posições e propondo saídas alternativas para a controvérsia, sem, todavia, forçar a realização do pacto.

é o meio consensual de abordagem de controvérsias em que uma pessoa isenta e devidamente capacitada atua tecnicamente para facilitar a comunicação entre as pessoas e propiciar que elas possam, a partir da restauração do diálogo, encontrar formas proveitosas de lidar com as disputas.

comunicação estabelecida diretamente pelos envolvidos, com avanços e retrocessos, em busca de um acordo.

Autotutela

Pela autotutela o individuo resolve o conflito pela sua própria força, agindo por si próprio para obter uma posição de vantagem em relação a posição desejada. (Diante da falta do Estado ou por emergência)

Estado de Necessidade

Legitima Defesa

Heterocomposição

é o meio de solução de conflitos em que um terceiro imparcial define a resposta com caráter impositivo em relação aos contendores.

Avaliação Neutra

objetiva reduzir os custos e a demora do processamento da demanda, possibilitando que as partes confrontem as forças e as fraquezas de suas teses em um estágio inicial; para tanto, contam com a assistência de um conhecedor prático e neutro para identificar pontos em que elas concordam ou discordam, fornecendo uma análise da tese de cada lado. Ele pode ainda predizer o possível resultado caso a demanda vá a juízo, bem como oferecer auxílio às partes em um processo de negociação

Tribunais Internacionais

Juizados de paz

é um ditame constitucional, até agora não cumprido, que visa à conciliação extraprocessual; sua prática anterior se verificou nos juizados informais de conciliação e fora identificada desde a pioneira experiência gaúcha dos conselhos de conciliação e arbitragem43.

Arbitragem não vinculante

Arbitragem

consiste em um antigo método de composição de controvérsias consistente na escolha pelas partes de uma terceira pessoa para definir o destino da controvérsia.

CONFLITOS

Muitos fatores podem origina-los, como limitação de recursos, ocorrências de mudanças, resistência de aceitar opiniões alheias, resistência de interesses contrapostos, desrespeito a diversidade e a insatisfação pessoal.

pode ser entendido como uma crise na interação humana.

JUDICIAL

Negociação

negociação é uma formada de autocomposição clássica. Pode ser tanto formal, quando se refere a discussão de um contrato, por exemplo, como também pode ser informal, quando uma discussão de onde vão sair (amigos). Por isso o procedimento vai desde super formal ou informal (mais ou menos técnico).

Áspero

O negociador áspero: encara qualquer situação como uma disputa de vontades no qual o lado que assume as posições mais extremadas e resiste por mais tempo obtém os melhores resultados.

Afável

O negociador afável: quer evitar conflitos e por isso aceita as mais variadas concessões para chegar logo a um acordo.

Conciliação

ocorre quando um terceiro (conciliador) atua como intermediário entre as partes tentando facilitar o diálogo a fim de que os litigantes cheguem a um acordo (autocomposição)

Mediação

ocorre quando um terceiro (mediador) se coloca entre os litigantes e tenta conduzi-los a um acordo (autocomposição).

Processo

resolução do conflito mediante uma ação que será julgada pelo Poder Judiciário.